STS 39/2005, 21 de Enero de 2005

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Majadahonda, incoó Procedimiento Abreviado nº 822/01, seguido por delito contra la salud pública, contra Jose Ángel, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección IV, que con fecha 25 de Julio de 2003 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Se declara probado que el día 13 de abril de 2001 en la vivienda situada en Majadahonda, CARRETERA000NUM000, bloque NUM001, NUM002, que el acusado Jose Ángel frecuentaba por haber mantenido una relación sentimental con una de sus titulares, Constanza, se encontraron en poder del acusado 2'66 gramos de cocaína, sustancia estupefaciente que éste poseía para distribuirla en el consumo ilegal.- Además, con ocasión del registro realizado en el expresado domicilio se encontraron diversos productos e instrumentos que el acusado utilizada para manipular la droga con fines de distribuirla en el tráfico ilícito. En concreto, dos básculas de precisión, un cepillo de carpintero sin cuchilla, dos prensas de madera y cinco planchas del mismo material con restos de cocaína. También varias hojas de papel secante, cinco mascarillas protectoras, seis botellas de litro de acetona y nueve botes de lactosa de 250 gramos cada uno, que el acusado utilizaba para elaborar la droga.- El valor de la cocaína intervenida asciende a 159'86 euros.- En el momento de la detención el acusado tenía en su poder 82.500 pesetas. Sin embargo, ninguna prueba existe que permita declarar probado que esta suma procediese de la venta de sustancia estupefaciente.- SEGUNDO.- Este Tribunal ha formado su convicción sobre los hechos basándose en el resultado de las pruebas, que nos llevan a afirmar que el acusado poseía con fines de tráfico ilícito la sustancia estupefaciente intervenida.- Así resulta, a nuestro juicio, del hallazgo en poder del acusado tanto de la sustancia estupefaciente como de los diversos materiales utilizados para transformar la droga. Es cierto, no obstante, que el acusado ha negado la realización de estos hechos. A pesar de ello, existen pruebas, basadas en indicios, que permiten establecer su culpabilidad más allá de toda duda razonable.- Ante todo hemos de referirnos a la relación entre el acusado y la vivienda donde fueron hallados los efectos incriminatorios. Es cierto que el acusado reiteradamente ha sostenido que residía en el domicilio familiar de Fuenlabrada, junto a su esposa y a su hijo. Además, ha intentado justificarlo con la documental aportada en el acto del juicio, consistente en el certificado de inscripción en el padrón municipal. Mas, ninguna fuerza de convicción cabe atribuir al lugar de empadronamiento, si consideramos el resultado de la prueba testifical obtenida en el juicio, cuyo resultado nos permite afirmar que, independientemente del lugar donde el acusado estuviese empadronado, frecuentaba el domicilio de las hermanas Constanza.- Este hecho es coherente con la relación sentimental que el acusado mantenía con Constanza y es suficiente para explicar que, desde varios meses antes, dispusiera de las llaves de la vivienda, pudiendo entrar y salir de la casa siempre que quisiera. Todavía más, según resulta de la declaración de Constanza, el acusado, por aquellas fechas, estaba tanto con su mujer como con ella y, en último término, lo que no tiene discusión es que el acusado estaba en la casa cuando se encontraron los efectos incriminatorios.- Por otro lado, ninguna duda nos ofrece que la cocaína encontrada en la vivienda (2'66 gramos) pertenecía al acusado. Para establecer este hecho, hemos tenido en cuenta que la droga se encontró en la habitación donde el acusado dormía y no estaba oculta, sino a la vista, depositada en una bolsita sobre una báscula de precisión, encima de la cómoda del dormitorio. Así resulta, por una parte, de la diligencia de constancia incorporada al atestado policial y, por otra, de la declaración prestada por sus autores en el acto del juicio.- Por último, al hallazgo en poder del acusado de una pequeña cantidad de sustancia estupefaciente hemos de añadir la convicción de este Tribunal, formada a partir de la valoración de las pruebas, de que el destino de la droga era el tráfico ilícito.- Así lo hemos establecido tomando en consideración los siguientes indicios: 1) Aunque el acusado sostiene que es consumidor de cocaína y hachís, lo cierto es que en la declaración prestada en el acto del juicio ha negado cualquier relación con la droga intervenida. No cabe, pues, entender que el destino de la droga fuese el de atender a sus necesidades de consumo o que haya sido descubierto en pleno acto de consumo.- 2) A lo anterior se añade que en la casa se encontraron diversos efectos, cuyo destino, por su naturaleza y características, no puede ser otro que la manipulación de la droga, no para consumirla, sino para prepararla para su ulterior distribución.- En efecto, en el domicilio no sólo se hallaron dos básculas de precisión, sino también diversas planchas de madera y moldes utilizados para la elaboración de la droga, como revela la circunstancia de que en varios de estos objetos se hallasen restos de cocaína. Esta conclusión, además, se ve reforzada por el hallazgo de varias mascarillas protectoras, así como seis litros de acetona, disolvente comúnmente utilizado para la extracción del clorhidrato de cocaína. Por último, por si existiera alguna duda sobre el uso que se daba a estos objetos, también se encontraron nueve botes de lactosa, uno de los productos más frecuentemente utilizados para adulterar la cocaína.- 3) A todo ello, todavía hemos de añadir que de los diversos moradores de la vivienda, el acusado es el único que conocía la existencia de tales efectos, pues fue él, según su propia declaración, quien los introdujo en el domicilio. Es cierto, no obstante, que el acusado sostiene que tales efectos le habían sido entregadas para que las guardase por un tal "Hugo". Sin embargo, resulta sumamente revelador que el acusado se haya negado a identificar al supuesto propietario de los efectos incriminatorios y, lo que es más importante, que los objetos se encontrasen repartidos pro las diversas dependencias del domicilio, la mayor parte en el "salón de estar", pero también en la cocina y en el dormitorio.- En efecto, la explicación ofrecida por el acusado es que al propietario de tales efectos sólo le conocía de un bar y, en apoyo de su versión, se refiere a dos circunstancias: por una parte, que le entregaron las bolsas hallándose presente Constanza ("Días antes iban subiendo a la casa y se encontró con un amigo, al que conocía de un bar llamado Hugo y le dijo que si le hacía el favor de guardarle unas cosas. Eran un par de bolsas y se las guardaron"); por otra, que fue su hermana, María Rosa, quien repartió su contenido por toda la casa ("La hermana de Constanza repartía las cosas por toda la casa cuando subieron").- Pues bien, no sólo ninguna de ellas ha confirmado la versión ofrecida por el acusado, sino que ambas, expresamente, han negado que conociesen la existencia de los objetos hallados en la casa.- Todo ello, es suficientemente revelador de que el acusado, que mantenía una relación sentimental con Constanza, utilizaba el domicilio de ésta para preparar la droga con fines de distribuirla en el mercado ilegal, como revela el hallazgo tanto de la droga intervenida, como de diversos materiales de uso común en el proceso de extracción y preparación de la cocaína. Algunos, incluso, con restos de droga.- En suma, no sólo existen pruebas, sino que éstas, además, son inequívocamente reveladoras de la realización por el acusado del hecho imputado, es decir, la posesión con fines de distribución ilegal de la sustancia estupefaciente hallada en su poder". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que CONDENAMOS al acusado Jose Ángel, como autor de un delito contra la salud pública (art. 368 CP a la pena de cuatro años de prisión y multa de trescientos euros, quince días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como al pago de las costas causadas por este juicio.- Dése a la sustancia intervenida el destino legal. Y se dispone el comiso de los efectos intervenidos". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Jose Ángel, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E.

Al amparo del art. 849.2º de la LECriminal.

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por aplicación errónea del art. 368 y del art. 28 del C.P.

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por aplicación indebida del art. 66.1 del C.P.

Al amparo del art. 851.1º de la LECriminal. SEXTO: Al amparo del art. 851.1º de la LECriminal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 14 de Enero de 2005.

La sentencia de 25 de Julio de 2003 de la Sección IV de la Audiencia Provincial de Madrid condenó a Jose Ángel como autor de un delito contra la salud pública a la pena de cuatro años de risión y multa de trescientos euros con quince días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Los hechos se refieren a la ocupación en poder de Jose Ángel de 2'66 gramos de cocaína que poseía con vocación de tráfico así como de diverso utillaje y objetos descritos en el factum, especialmente apto para la manipulación de la cocaína con la finalidad de su expedición.

Se ha formalizado recurso de casación por parte de Jose Ángel, el que lo desarrolla a través de seis motivos.

Ordenamos, por razones de lógica y sistemática jurídica, los diversos motivos formalizados, de suerte que comenzaremos por el estudio de los motivos por Quebrantamiento de Forma, para continuar por los encauzados por la vía de la vulneración de Derechos Fundamentales y concluir por los de Infracción Legal.

Motivo quinto, por la vía del art. 851-1º LECriminal denuncia predeterminación del fallo por incorporarse conceptos jurídicos en el factum.

Los párrafos acotados como acreditativos de este vicio procesal son dos:

1. "Se encontraron en poder del acusado 2'66 gramos de cocaína, sustancia estupefaciente que éste poseía para distribuirlo en el consumo legal".

2. "Con ocasión del registro realizado........ se encontraron productos e instrumentos que el acusado utilizaba para manipular la droga con fines de distribuirla en el tráfico ilícito....".

Ninguna de las dos frases son exponentes del vicio que se denuncia. Se trata de meras descripciones de hechos en términos usuales para el lenguaje ordinario, estando situadas extramuros de conceptos jurídicos que describan tipos penales.

Son innumerables las ocasiones en que esta Sala ante expresiones semejantes se ha pronunciado como lo hacemos ahora --entre las más recientes 1488/2004 de 14 de Diciembre--, sin olvidar en la consideración de que el factum y la motivación deben mantener una congruencia en la medida que las descripciones fácticas contenidas en aquél tienen su traducción jurídico-penal en tipos penales --SSTS 14 de Octubre de 1997, 18 de Febrero de 1999, 789/2004 de 18 de Junio ó 249/2004 de 26 de Febrero--. El motivo debe ser desestimado.

El motivo sexto, por idéntico cauce, alega contradicción entre los hechos probados.

Como extremos acreditativos de tal contradicción se acotan hasta cinco frases, todas con el denominador común de referirse a la droga ocupada.

Al respecto debemos recordar que el vicio procesal de contradicción debe quedar referido y circunscrito al factum, en su caso completado con los elementos fácticos indebidamente desplazados en la motivación.

En el presente caso, el juicio de certeza objetivado por el Tribunal se encuentra en el folio dos, bajo la rúbrica Hechos Probados, apartado primero. Ciertamente existe un apartado segundo --folios 3, 4 y 5 de la sentencia, que aunque bajo la misma rúbrica de "Hechos Probados", constituye en realidad la motivación fáctica como se patentiza con la lectura ya de la primera línea de dicho apartado segundo "....Este Tribunal ha formado su convicción sobre los hechos basándose en el resultado....", y verificamos en este control casacional que todas las pretendidas contradicciones están referidas, precisamente, a este apartado segundo que integra la motivación fáctica.

En los hechos probados sólo consta la expresión "....se encontraron en poder del acusado 2'66 gramos de cocaína....". Luego, en la motivación fáctica es cuando se matiza que dicha droga se encontró en la vivienda que frecuentaba el acusado, concretamente en la habitación donde dormía éste, encontrándose la droga al a vista encima de la cómoda del dormitorio sobre una báscula de precisión.

No hay tal contradicción, se predica la posesión de la droga ocupada por parte del recurrente, la tenía en su poder, lo que no equivale a que físicamente la tuviese asida. Tampoco hay contradicción en relación a si frecuentaba o no la vivienda en base a la relación sentimental que mantenía con la titular de la vivienda. Lo relevante es el hallazgo de la droga, en el cuarto donde a la sazón dormía el recurrente estando aquella a la vista, y, además había efectos y utillaje para el tráfico ilícito.

La pretendida contradicción no existe.

El motivo debe ser rechazado.

El motivo primero, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia.

En realidad plantea dos cuestiones:

1. La inferencia extraída por el Tribunal sentenciador en relación a que la droga y utillaje ocupados pertenecían al recurrente y acredita su actividad en el tráfico de drogas, carece de todo sentido incriminatorio en esa dirección.

2. Se ha vulnerado la inviolabilidad de domicilio en relación a la entrada de la policía en el domicilio con lo que la nulidad del registro arrastra a todos los efectos obtenidos.

Comenzando por esta última cuestión, el resultado del control casacional es totalmente coincidente con el rechazo de esta misma denuncia que se efectúa en el F. J. primero. En efecto, un examen de las actuaciones, singularmente de las diligencias iniciales y de las declaraciones en el Plenario de Constanza y de los agentes de la Guardia civil que acudieron a dicho acto, se comprueba que las diligencias se iniciaron por malos tratos denunciados por Constanza respecto de Jose Ángel, que ésta fue acompañada por la Guardia Civil a curarse de las lesiones, y luego le acompañaron a su domicilio, del cual ella era la arrendataria, y, por si Jose Ángel estuviese en su interior, solicitó de los agentes policiales que entraran en la vivienda, y le vieron durmiendo en una habitación, y encima de una cómoda que allí había, encontraron la cocaína, hallazgo que fue casual, siendo entonces cuando solicitaron y obtuvieron un mandamiento de entrada y registro que se efectuó a presencia de Jose Ángel y de la propia Constanza, ambos detenidos a la sazón, y fue en ese registro efectuado bajo la fe del Secretario Judicial que se encontraron el resto de efectos.

No ha existido vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio pues el hallazgo de la cocaína fue casual, habiendo solicitado la titular de la vivienda que entrasen los agentes en el domicilio, y el resto de efectos fue hallado en el curso de un registro para el que ya disponía de la correspondiente autorización judicial, y consecuencia de la total legalidad de la diligencia, es que todos los efectos ocupados en el mismo son susceptibles de ser valorados, como lo fueron, por el Tribunal sentenciador.

En relación a la primera cuestión, el motivo se limita a cuestionar el juicio de inferencia obtenido por el Tribunal quien partiendo de la ocupación de la droga y demás efectos, algunos tan significativos como mascarillas protectoras, así como seis litros de acetona, disolvente comúnmente utilizado para la extracción del clorhidrato de cocaína, así como nueve bolas de lactosa, planchas y moldes, estimó que la droga ocupada era del recurrente y que él mismo se dedicaba a la venta de cocaína. En este control casacional, verificamos que el juicio de certeza alcanzado y expresado en el factum, está sólidamente fundado en la capacidad y naturaleza convictiva de tales pruebas, no desvirtuadas por lo que se está en presencia de una conclusión razonada y razonable, situada extramuros de toda arbitrariedad o falta de motivación.

No hubo vacío probatorio.

El motivo debe ser desestimado en los dos aspectos ya estudiados.

El segundo motivo, por la vía del error en la valoración de la prueba --si bien cita el art. 849-1º LECriminal cuando debería haber citado el párrafo segundo-- vuelve a insistir en las mismas denuncias del anterior motivo.

Aquí se incurre en causa de inadmisión que en este momento opera como causa de desestimación, en la medida que no cita documento casacional alguno que pudiera acreditar tal error, y que actúa --el documento-- como presupuesto de la admisibilidad del recurso.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo tercero, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicado el art. 368 y el 28 del Código Penal.

Se trata de un motivo cuya suerte corre unida al destino que hayan tenido los precedentes, con lo que, dicho está, que el rechazo de aquellos arrastra al presente, en la medida que el factum queda inatacado.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo cuarto, denuncia la infracción del art. 66-1º del Código Penal en relación a la individualización judicial de la pena. Se dice que el mínimo legal está constituido por tres años de prisión y sin embargo se le ha impuesto la pena elevada de cuatro años sin motivación alguna.

No se comprende la denuncia, si no es por una lectura apresurada de la sentencia. En el F.J. cuarto, destinado precisamente, a la individualización judicial de la pena se señala que desde la "cierta gravedad", pues no se trata de un hecho de venta aislado, sino que se está en presencia de actos que revelan actos de elaboración de droga para su venta, se acuerda la pena de cuatro años, y lo mismo puede decirse del importe de la multa. La droga ocupada, según el factum tiene un valor de 159'86, y en la sentencia se ha impuesto por un valor de 300 ¤, a lo que el recurrente dice que es excesiva y que, a lo sumo debería haberse fijado en cuantía de 160 ¤ frente a los aludidos trescientos.

La crítica no puede prosperar porque la pena prevista puede llegar hasta el triplo, y la fijación del doble --casi el doble--, no lesiona el principio de proporcionalidad y por otro lado, si nos fijamos en la magnitud económica, estas son pequeñas y no merecen mayor argumentación. Puede recordarse el brocardo "mínima non curat praetor".

Existió un respeto de la previsión del art. 66-1º del Código Penal, que indica como uno de los criterios a tener en cuenta para la fijación de la pena la "mayor o menor gravedad del hecho", y eso es lo que cabalmente ha hecho la sentencia con la fijación de la pena de prisión de cuatro años dentro del abanico legal de tres a nueve años de prisión que preve el tipo penal, siendo igualmente correcta la cuantificación de la multa por coherencia con la entidad de la pena de prisión fijada.

Procede la desestimación del motivo.

De conformidad con el art. 901 LECriminal procede declarar la imposición de las costas al recurrente.

III.