ATS, 12 de Marzo de 2004

Por la del presentación procesal del recurrente, se formula recurso de casación contra la sentencia de 5 de noviembre de 2002, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, por la que se condena a Jose Augustoa la pena de cinco años y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de 15.000?, como autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal.

Como primer motivo, se alega infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio de presunción de inocencia; como segundo motivo, infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal; como tercer motivo, infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del derecho a un proceso con todas las garantías; como cuarto motivo, infracción de ley al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del principio de proporcionalidad; y como quinto motivo, infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 16 del Código Penal.

Por cuestión metodológicas preciso alterar el orden de exposición de los motivos hechos por el recurrente.

Como primer motivo se alega infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del principio de presunción de inocencia.

1. En apoyo de este motivo el recurrente aduce que la sentencia de instancia adolece de precariedad de indicios, así como que éstos carecen de la debida consistencia lógica.

2. Esta Sala ha declarado (STS 175/2000, de 7 de febrero, por todas) que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o estas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el tribunal de instancia es racional y lógica (STS 5-6-02)

   En lo que se refiere al conocimiento por parte del sujeto activo del delito contra la salud pública, de la existencia de droga en un paquete que recibe, es claro que se trata de una cuestión de prueba, que recae sobre un hecho interno, y aquí, una vez más, se debe recordar la doctrina consolidada por esta Sala de que cuando no existe prueba directa de un concreto estado de la conciencia o de la voluntad, ha de acudirse a la denominada prueba de indicios o presunciones, para a través de unos datos o circunstancias exteriores completamente acreditados inferir la realidad de esta estado de espíritu del autor del hecho, necesario para la incriminación del comportamiento de que se trate.

3. En el caso que es objeto del presente recurso, se observa que el punto que la parte recurrente estima carente de prueba es básicamente el conocimiento de la existencia de la sustancia estupefaciente en el paquete remitido, que fue objeto de la entrega vigilada.

   Tratase éste de un elemento interno al proceso mental del individuo que no es factible percibir, si no es o por la propia confesión de aquél, o por indicios externos que conduzca mediante un proceso de valoración por juicios de inferencia concordes con la lógica y la experiencia a concluir su presencia.

   El Tribunal de Instancia, en el caso presente, estima que el recurrente Jose Augustotenía pleno conocimiento de la remisión de la droga detectada en el paquete en el aeropuerto de Barajas, valorando principalmente la declaración del acusado, que no juzga creíble, por cuanto no se ajusta a la lógica que alguien dé su domicilio para la recepción de paquetes en favor de alguien del que desconoce todo dato de identidad, del que sólo sabe que se llama Claudio, del que no conoce su domicilio y al que sólo puede localizarle cuando coincide en una estación de ferrocarril, ni se acomoda tampoco a la lógica que un tercero, conocedor del contenido droga del paquete, asuma el riesgo de su recepción por un tercero ignorante de esa circunstancia, sometido al albur de su pérdida o destrucción incluso accidental. Además, la versión de que ya anteriormente se ha recibido un paquete, que según palabras del recurrente contenía la documentación necesaria para la legalización de la situación de la novia del tal Claudioen España, tampoco resulta coherente, por cuanto existía una autorización firmada con su DNI por esa referida persona que debía legalizar su situación, y que, sin embargo, disponía ya del documento propio de identidad de los ciudadanos españoles. Además, -señala como indicio el Tribunal- el primer paquete no viene al mismo nombre que el segundo, por lo que en definitiva resulta que el desconocido Claudiorecibe paquetes de personas que están siempre por desconocida razón imposibilitados de recogerlos y que ni siquiera dan una dirección de contacto.

   El conjunto lógico de los razonamientos expuestos lleva al Tribunal de Instancia en una forma que no puede tacharse de arbitraria ni de carente de razón, a concluir el pleno conocimiento del recurrente del contenido de sustancia estupefaciente del paquete que le fue remitido.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo determina artículo 885. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como segundo motivo, se alega infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a un proceso público con todas garantías.

1. La parte recurrente estima que, en el caso presente, concurren dos causas de nulidad del proceso: la primera, que ninguno de los acusados era el destinatario final del paquete, en cuyo caso debería haberse hecho la entrega solamente al destinatario real o a persona debidamente autorizada, por lo que estima que se han vulnerado las normas que rigen la entrega controlada de paquetes. La segunda, por la falta de ratificación del informe de los peritos que realizaron el análisis de la sustancia tóxica incautada obrante al folio 209 de las actuaciones.

2. Esta Sala II tiene afirmado que el derecho a un juicio con todas las garantías, supone el cumplimiento de una serie de requisitos y formalidades que permitan a la parte acusada la posibilidad de establecer su defensa en condiciones de igualdad de armas con la acusación. Asimismo exige que el órgano juzgador mantenga un equilibrio y equidistancia de las acusaciones y las defensas concediendo a ambas la posibilidad de someter a debate contradictorio no sólo sus tesis sino lo que es más importante, sus pretensiones probatorias. (STS de 3 de Octubre de 1998).

3. En el caso presente, de la prueba practicada en el acto de la Vista Oral, tal como queda reflejado en los hechos declarados probados y en el acta, resulta que, pese a ser cierto que el paquete figuraba a nombre de una tercera persona desconocida y de la que no se conoce dato alguno que no sea su nombre, según relató en el Acto de la Vista Oral el guardia civil que participó en la entrega controlada del paquete fue la actuación insistente de ambos coencausados, la que incidió en la entrega del paquete pese a venir a nombre de tercero, accediendo incluso aquellos a firmar en el recibí la entrega del referido paquete, siendo lo determinante en el campo jurídico penal no quien aparezca como destinatario formal del paquete sino quien es el verdadero receptor del mismo al desplegar la conducta apropiada de hacerse responsable de él. En particular, la cuestión tiene poca incidencia penal, en cuanto la autoría del recurrente se predicaría igual aun cuando no fuese él el destinatario del paquete, una vez que el Tribunal ha llegado a la convicción de que el acusado conocía el contenido en droga del mismo, por cuanto implicaría su participación en una red de introducción y distribución de sustancias estupefacientes, mediante la realización de uno de los escalones intermedios en su comercialización.

   No puede apreciarse, por otra parte, que haya existido una vulneración de las normas que rigen la entrega vigilada, al haberse detectado en el Aeropuerto de Barajas en el paquete remitido desde Ecuador la sustancia tóxica, por apreciación simple del funcionario y por detección del perro antidroga, haberse solicitado del Juez de Guardia la autorización correspondiente para realizar una entrega vigilada y haberse así acordado por la Juez de Instrucción número 5 de los de Madrid en auto de 19 de febrero de 2002. Por último, se procedió a la apertura del citado paquete en presencia del recurrente y su mujer- encausada por estos mismos hechos y absuelta- y del Juez de Instrucción número 8 de Madrid. Se han dado cumplimiento, por tanto, a las previsiones del artículo 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

4. En lo que respecta a la segunda cuestión alegada por el recurrente, la Jurisprudencia de esta Sala se manifiesta efectivamente en el acuerdo de Sala General de 21/5/99. En desarrollo del mismo la STS. de 5/6/00 afirma que "en atención a las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen los Gabinetes y Laboratorios Oficiales se propicia la validez "prima facie" de sus dictámenes e informes sin necesidad de su ratificación en el juicio oral siempre que no hayan sido objeto de impugnación expresa en los escritos de conclusiones en cuyo caso han de ser sometidos a contradicción en dicho acto como requisito de eficacia probatoria". Fundamento de lo anterior es la aceptación por el acusado del informe pericial emitido en fase de instrucción, bien sea expresa o tácitamente, "no siendo conforme a la buena fe procesal la posterior negación del valor probatorio del informe documentado si éste fue previamente aceptado".

5. A la vista de las actuaciones, resulta que el Ministerio Fiscal solicitó la comparecencia al Acto de la Vista Oral de los peritos que elaboraron el informe obrante al folio 109 del procedimiento, prueba a la que se adhirió la defensa del recurrente y que no fue admitida por la Audiencia Provincial al no haberse impugnado el informe por ninguna de las partes. Contra el auto denegatorio no se formuló recurso ni la oportuna protesta. Asimismo, tampoco la defensa del recurrente reprodujo la cuestión en el Acto de la Vista oral ni en el trámite de conclusiones definitivas, produciéndose en definitiva una aceptación siquiera implícita de la parte recurrente de los resultados del informe pericial en cuestión.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como tercer motivo, se alega infracción de ley al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.

1. Fundamenta este motivo la parte recurrente en la no concurrencia en el caso presente de los elementos propios del delito contra la salud pública, al no haber quedado acreditado que el acusado tuviese conocimiento de la sustancia estupefaciente que contenía el paquete entregado y que en todo caso no ha quedado acreditado el elemento intencional y subjetivo del dirigir la sustancia al tráfico.

2. La reiterada Jurisprudencia de esta Sala II, exige respecto a la vía casacional del artículo 849.1º de la LECrim, de modo indispensable, para poder ser examinado de fondo, que la tesis que en el recurso se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados, cualquiera que sea la parte de la sentencia en que consten. (STS de 13 de julio de 2001).

3. A la vista de los razonamientos que el Tribunal de Instancia ha expresado para estimar que el recurrente tenía pleno conocimiento de la remisión de droga dentro del paquete que se le entregaba, y de la lectura de los hechos declarados probados, resulta sin ningún género de dudas acreditado el destino de la misma al tráfico, dada la cantidad del mismo, y su introducción anómala y camuflada en territorio español. Concurren, así, los elementos propios de la acción típica apreciada; el elemento objetivo de la posesión de droga, que en el presente caso se cumple desde el momento en que el recurrente participa en una operación de introducción y distribución de droga mediante al menos la realización de uno de los escalones intermedios cual es su recepción en el envío desde el extranjero y el elemento subjetivo que se induce por la cantidad de sustancia estupefaciente recibida (176,6 gramos de cocaína y riqueza del 69,9 %) y la falta de acreditación de la condición de consumidor del recurrente, recordando que el tipo penal contemplado en el artículo 368 del Código Penal, es un delito de peligro abstracto, que protege la salud pública entendida como concepto global mediante el adelanto de la barrera de lo punible a los actos de favorecimiento o simple posesión con ánimo de traficar.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como cuarto motivo, se alega infracción del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del principio de proporcionalidad de la pena.

1. Estima la parte recurrente que la pena impuesta es excesiva en atención a las circunstancias del caso, como lo es la carencia de antecedentes penales del recurrente y la escasa cantidad de la sustancia estupefaciente incautada.

2. En lo que se refiere a la alegación del falta de proporcionalidad de la pena con respecto a los hechos, esta Sala tiene establecido que debe, de primera providencia, señalarse que la facultad en la fijación de la pena la ostenta el Tribunal de inmediación de modo exclusivo y excluyente. El de casación sólo ejerce el control de la efectiva justificación de la misma, al razonar la cantidad de pena a imponer, de acuerdo con lo previsto en el art. 66-1º C.P. Sólo cuando el órgano judicial sentenciador omita todo razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar esta Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el Tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas (circunstancias del hecho y del culpable) (STS de 6 de febrero de 2004).

3. El Tribunal de Instancia ha justificado en el presente caso la imposición de la pena en la extensión indicada de cinco años y seis meses en atención al volumen de droga introducida y a que tanto el recurrente como su mujer disponían de trabajo, lo que le permitía gozar de medios económicos suficientes. La interdicción de arbitrariedad de los procesos penales implica que el Tribunal debe motivar la imposición de la extensión concreta del delito a la hora de su individualización, lo que ha hecho en el presente caso como se ha indicado, conforme a criterios que en absoluto resultan arbitrarios, habida cuenta de que en criterio divergente del argumento esgrimido por el recurrente, la cantidad de droga incautada (176,6 gramos de cocaína), dada su pureza (69,9 %), permitía la elaboración de un elevado número de dosis como bien lo indica el alto precio que hubiese alcanzado en el mercado ilícito y que se fija en torno a los 15.000?, así como que no puede esgrimirse que el recurrente fuese persona aguzada por problemas económicos que se le hubiesen conducido a optar por la realización de actos de tráfico para paliar su situación.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como quinto motivo, se alega infracción de ley al amparo del artículo 849,1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 16 del Código Penal.

1. Estima la parte recurrente que debería haberse apreciado el delito en grado de tentativa, dada que la intervención del acusado no se produce hasta después de que la droga entre en España.

2. Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte, es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida (STS, entre otras muchas, 931/98 de 8 de julio y 1000/99 de 21 de junio). Según la sentencia 1594/99 de 11 de noviembre, en envíos de droga, el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado una detentación física del producto. Por otra parte, la jurisprudencia de esta Sala tiene señalado que, al existir un pacto entre el remitente y el receptor es atribuible a éste la posesión mediata de la droga, sin que la interceptación del estupefaciente suponga óbice alguno para estimar que el destinatario del mismo ha realizado de forma completa el acto de tráfico y consecuentemente el tipo del art. 368 del CP.

3. Así las cosas, de la lectura de los hechos declarados probados, cuyo respeto en esta vía casacional debe ser escrupuloso, se desprende que el recurrente participó sino como destinatario real del paquete dando una identificación supuesta, sí al menos como receptor del mismo, con pleno conocimiento, en base a los razonamientos exteriorizados por el Tribunal, de su contenido en droga, por lo que conforme a la doctrina expuesta en el párrafo anterior, el grado de perfección del delito apreciado no puede ser otro que el de la consumación.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:III. PARTE DISPOSITIVA

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.