STS, 30 de Enero de 1992
| Ponente | D. FERNANDO COTTA MARQUEZ DE PRADO |
| Número de Recurso | 413/1990 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 30 de Enero de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a treinta de Enero de mil novecientos noventa y dos.
En los recursos de casación por infracción de Ley, que ante Nos penden, interpuestos por los procesados Benjamín, Felipe, Jon, Santiagoy Luis Antonio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cadiz, que les condenó por delitos contra la salud pública y contrabando, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Fernando Cotta y Márquez de Prado, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Don Jose Pinto Marabotto por la representación de Benjamín, Felipey Jon, y el Procurador Sr. Don Javier Iglesias Gómez por la representación de los procesados Santiagoy Luis Antonio.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de Algeciras, instruyó sumario con el número 104 de 1.988 contra los mismos y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cadiz que, con fecha catorce de Diciembre de mil novecientos ochenta y nueve, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: :Hp2.PRIMERO RESULTANDO .- Se declara probado que en fecha no determinada, los procesados Benjamín, Felipe, Jon, todos mayores de edad, sin antecedentes, y Pedro, asimismo mayor de edad y con antecedentes penales cuya vigencia no consta se pusieron de acuerdo para traer a España, desde Marruecos, una importante cantidad de hachís, que luego, una vez recogida, destinarían a la venta a terceras personas. Una vez puestos en contacto con los marroquíes que deberían traer la droga desde ese país a las costas españolas y en ejecución del acuerdo, en la madrugada del día once de Octubre de 1.988, los procesados Santiagoy Luis Antonio, ambos mayores de edad, sin antecedentes, embarcaron desde Marruecos, a bordo posiblemente de una patera y con tres bultos de hachís con un peso de 105,096 kgs, llegando a las costas de Tarifa sobre las seis de la mañana, desembarcando en las mismas, así como el hachís que transportaban, quedándose en la playa a la espera de los otros procesados que vendrían a hacerse cargo del hachís. Por otra parte, los procesados Benjamín, Felipe, Jony Pedro, asimismo en ejecución del plan preconcebido, a bordo de dos vehículos, un Renault-9, matricula RU-....-R, porpiedad de Pedroy conducido por él, y un Renault-5 matrícula GO-....-Gpropiedad de María Inés, que se lo había dejado a Benjamín, quien asimismo lo conducía, se dirigieron sobre las 6 de la mañana de ese día, al punto concertado, sito en las proximidades del punto kilométrico 77 de la carretera N- 340 donde pararon ambos vehículos, contactando con los marroquíes que les esperaban, e introduciendo en el vehículo Renault-9 los bultos de hachís así como una barca inflable de plástico color amarillo, tras lo cual y montándose los dos marroquíes en el Renault-5, donde iban Benjamín, Felipey Jonambos coches marcharon del lugar, siendo seguidos por la Guardia Civil, que había sospechado de las maniobras realizadas por los dos coches, y procediendo a pararlos, sobre el punto kilométrico 88,600 de dicha carretera, donde tras registrarlos, encontraron en el vehículo R-9 conducido por Pedroy que viajaba en aquel momento solo, los referidos 105,096 Kg de hachís valorados en 26.274.000 pesetas, no hallando en el otro vehículo, donde iban los otros tres procesados españoles y los dos marroquíes, sustancia estupefaciente alguna.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS .- Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los procesados Benjamín, Felipe, Jon, Pedro, Santiagoy Luis Antoniocomo autores de los delitos ya definidos contra la salud pública en concurso ideal con un delito de contrabando a las penas a cada uno de ellos de NUEVE AÑOS DE PRISION MAYOR y multa de setenta y cinco millones de pesetas; con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales; siéndoles de abono para el cumplimiento de la misma todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia. Dése el destino legal a la sustancia intervenida y, firme esta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado.- Se acuerda el comiso del vehículo intervenido en esta causa, Renault-9, matrícula RU-....-R, propiedad de Pedro, al que se dará el destino legal.- Y aprobamos por sus propios fundamentos y con las reservas que contiene el auto de insolvencia y solvencia parcial que eleva en consulta el Instructor.
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma o infracción de Ley, por los procesados Benjamín, Felipe, Jon, Santiagoy Luis Antonio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos que se basan entre otros inadmitidos por Auto de fecha 1 de Octubre de 1.991, en los siguientes motivos: RECURSO DE CASACION INTERPUESTO POR LA REPRESENTACION DE LOS PROCESADOS Benjamín, Felipey Jon.- MOTIVO PRIMERO DE CASACION .- En la parte referente a la violación por aplicación indebida del artículo 344 del Código Penal, y al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, al no especificarse en el análisis practicado por dicha Unidad de Sanidad Exterior (fs. 45 a 47), el peso exacto de la sustancia psicotrópica contenida en los 105'096 kgr. de s/hachis; o dicho con expresión de la S. TS. del 13/05/86, "la cantidad real de estupefaciente", que contiene la sustancia intervenida, doctrina citada por la S.TS. 17/09/87, y acusar el MF. en su escrito de calificación provisional, de haberse cometido los supuestos delitos de contrabando y contra la salud pública por los citados 105'096 kgr. de s/hachís, ocasiona la denominada incongruencia por exceso, al imputar el Ilmo. Sr. Fiscal a los procesados, la comisión de los s/delitos de contrabando y contra la salud pública por cantidades muy superiores a las supuestamente reales, y no estando demostrada que cantidad real de estupefaciente contiene la s/droga intervenida, es imposible la acusación y posterior condena por un delito no cometido, porque solo conociendo el grado de peligrosidad y pureza del producto, se puede aplicar el artículo 344 del Código Penal.- RECURSO DE CASACION INTERPUESTO POR LA REPRESENTACION DE LOS PROCESADOS Santiagoy Luis Antonio.- MOTIVO PRIMERO DE CASACION .- Por infracción de Ley en base a los números 1 y 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, entendiendo que incurre la sentencia en violación de los derechos constitucionales al principio de inocencia y a la tutela efectiva (artículos 24, 1 y 2 de la Constitución Española).
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- El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos, oponiéndose a su admisión, impugnándolos subsidiariamente, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la Vista, se celebró la votación prevenida el día 20 de Enero de 1.992. Con la asistencia de los Letrados recurrentes Don Juan Cammpmany en representación de los procesados Benjamín, Felipey Felipe, y Doña Emilia, en representación de los procesados Santiagoy Luis Antonio. El Ministerio Fiscal se opuso a los recursos.
- En la parte admitida del primer motivo del recurso interpuesto a nombre de los procesados Benjamín, Felipey Jon, y en el único motivo que queda por examinar del recurso planteado a nombre de Santiagoy Luis Antonio, se denuncia la violación, por aplicación indebida a los hechos declarados probados, del artículo 344 del Código Penal, en base a sostener que, no conociéndose, por no expresarse en dichos hechos, cual es la cantidad real de estupefaciente contenido en el hachis decomisado en poder de todos ellos, no es posible incardinar las conductas enjuiciadas, en el referido precepto, por ignorarse su toxicidad y, por lo tanto, si afecta o no a la salud de los ciudadanos su consumo, y mucho menos en la agravación específica de la notoria importancia de la cantidad intervenida, por no saberse tampoco, descontando de ella los principios inocuos e inactivos, a cuanto ascendía, o por mejor decir en cuanto quedaban los 105'096 Kilos aprehendidos, lo que ha motivado, según se afirma en el segundo de los dos recursos antes aludidos, que se hayan vulnerado tambien los principios de presunción de inocencia y de tutela efectiva consagrados en el artículo 24 de la Constitución española.
- Planteado el "thema decidendi" en tales términos es claro que dichos recursos no pueden en modo alguno properar, pues una jurisprudencia copiosa, de la que es ejemplo la sentencia de 7 de junio de 1991, tiene declarado que el límite cuantitativo del kilo de hachis, como barrera que de sobrepasarse atraeria la agravación penológica de la notoria importancia de la cantidad de droga a efectos de la elevación en un grado de la sanción a imponer, es para las sustancias cannabicas menos concentradas en principios activos, como son las denominadas "grifa" y "marihuana", que, por proceder del polvo o fibra de las hojas y corolas de las plantas, son las de menor riqueza en tetrahidrocannabinol y ello cualquiera que sea su contenido en tal especimen, descendiéndose de dicho techo si se trata de resina, obtenida de los pelos glandulares, y más aún si fuese aceite, o extracto de hachis, por su especial concentración en el tóxico referido, por lo que, ocupado en poder de los recurrentes la formidable cantidad de más de 105 kilos de hachis de calidad normal al no decirse nada en contra en los hechos probados, es notorio que no cometió la Audiencia sentenciadora la vulneración de los artículos 344 y 344 bis a) 3º del Código Penal, como tampoco la de los principios constitucionales de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, en cuanto que, respecto a lo primero, está acreditada la posesión del hachis por parte de los enjuiciados, y, con relación a la segunda, esta fuera de toda duda haberse dispensado a los mismos por los organismos jurisdiccionales que entendieron de este caso todas las garantías que establecen las leyes en amparo y protección de los derechos de los ciudadanos.
Por lo expuesto debe confirmarse en todas sus partes la sentencia reclamada.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los RECURSOS DE CASACION por infracción de Ley, interpuestos por los procesados Benjamín, Felipe, Jon, Santiagoy Luis Antonio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, de fecha catorce de Diciembre de mil novecientos ochenta y nueve, en causa seguida contra los mismos, por delitos contra la salud pública y contrabando. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en los presentes recursos y a la cantidad de setecientas cincuenta pesetas, si vinieren a mejor fortuna, por razón de depósitos no constituidos.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Fernando Cotta y Márquez de Prado , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
