STS 1089/2005, 14 de Septiembre de 2005

1. El Juzgado de Instrucción nº 2 de Baracaldo siguió el Sumario 1/2003 por delito de tráfico de drogas contra los procesados Pedro Enrique, Baltasar, y otros, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección Primera, que formó el Rollo 100/2003 y dictó Sentencia nº 91, de fecha 28/09/2004, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

   "HECHOS PROBADOS.- Primero.- Los contenedores HLCU-214457-5, HLCU-225782-2, HLCU- 21456-3 y HLCU-210432-5, en circulación en régimen de etiqueta verde, con un contenido de 13.540 kgs, de madera distribuida en palets compuestos de madera cada uno de ellos, embarcados en el puerto ecuatoriano de Guayaquil en el buque denominado "Humboldt Express", fueron embarcados por la empresa Zuzar, S.A., con domicilio en Quito (Ecuador), siendo el destinatario Francisco con domicilio en Las Palmas de Gran Canaria. Por cuestiones operativas de la compañía naviera continuó ruta hacia el puerto holandés de Rotterdam en lugar de al puerto de Santurtxi, lugar donde tenía prevista su llegada el día 27 de marzo de 2002.-Una vez en Holanda fueron transbordados al buque Connemara, consignado por la empresa Vasco-Catalana, S.A. llegando finalmente al puerto de Santurtiz (Bixkaia) el de abril-Segundo.-En el marco de las investigaciones que de manera habitual levan acabo miembros del grupo d Investigación Fiscal y Antidroga de la Guardia Civil y ante las sospecha de que dichos contenedores pudieran alojar en su interior algún tipo desustancia estupefaciente, el día 18 de marzo de 2002 se presenta a la Sra. Administradora de la Aduana Bilbao-marítima la petición de apertura administrativa, siendo concedida el día 20. Sin embargo, debido a los distintos cambios en nombre del que, bandera y puerto de descarga se le entrega una nueva petición en rectificación de la anterior el día de abril siendo concedida por la misma autoridad el 3 de abril.- Durante el día 5 abril, por miembros de la Guardia Civil se procedió a llevar a cabo la inspección aduanera de los citados contenedores. Tras la descarga parcial de la mercancía transportada, comprobaron que uno de los palets extraído del contenedor HLCU-212456-3, presentaba un amplio hueco en su parte central, en cuyo interior había varias bolsas que contenían numerosos paquetes rectangulares de las características propias de los utilizados habitualmente para el envase de sustancias estupefacientes.-Tras efectuarse la apertura de uno de los paquetes, comprobarse que contenía una sustancia en polvo de color blanquecino, que tras la oportuna prueba de narco test con el reactivo adecuado dió positivo a la cocaína, se paralizaron de inmediato las labores de inspección y descarga, se estableció el dispositivo de custodia de la carga y se solicitó al Juzgado de Instrucción nº 2 de Baracaldo la oportuna orden de apertura y Registro de los citados contenedores y cargo contenida así como la entrega controlada a su destino final, acordando dicho Organo, el día 5 de abril de registro solicitado, secreto de las actuaciones y la entrega vigilada de los contenedores reseñados.- Tercero.- El registro se practicó por la comisión judicial el día 5 de abril a las 8,47 horas, ocupándose 30 sacos con 601 paquetes que contenían un total de 599.433 grs de cocaína, con un 95% de pureza expresada en cocaína Base, así como dos precintos con la numeración 353788 y 3536181.-Una vez autorizada la entrega controlada, el día 13 de abril partió a bordo del buque Julia del Mar y arribó al Puerto de las Palmas de Gran Canaria el día 17 de abril, siendo depositado en los almacenes de la ·Empresa Contenemar S.A.- Al objeto de llevar a cabo la entrega controlada de los citados contenedores miembros de Vigilancia Aduanera y de la Guardia Civil establecieron el oportuno dispositivo de vigilancia y seguimiento a fin de controlar el transporte hasta su destino final e identificar a los destinatarios finales del contenedor en el que se encontró la droga.-Cuarto.-sobre las 17,50 horas del día 22 de abril de 2002, los procesados Víctor y Pedro Enrique, quien se trasladó desde Venezuela (país del que es nacional) hasta España en fechas coincidentes con la del envío de la mercancía, permanecieron en actitud vigilante en el recinto portuario, al objeto de controlar y garantizar el buen fin y la entrega de la ilícita mercancía cuya ubicación conocían y de evitar cualquier incidencia que pudiera frustrarla, así como en las inmediaciones de la Nave Llort y Llinares ubicada en la Carretera del Rincón nº 29 de Las Palmas de Gran Canaria, donde depositar los palets de manera para la la extracción de la droga.-Para la salvaguarda de su verdadera identidad el 10 de abril de 2002 y antes de formalizar el mencionado contrato de alquiler, presentó ante la Comisaría de Las Palmas de Gran Canaria, Distrito Centro, Oficina de Denuncias, una denuncia de sustracción o extravío de cartera con DNI, carnet de conducir, tarjeta de crédito de la entidad BBVA y Caixa a nombre de Aurelio.- Víctor, mayor de edad, se encargó de facilitar la infraestructura para el alojamiento de los otros dos acusados quienes se alojaron en su domicilio sito en la AVENIDA000, nº NUM000-NUM001, así como para su traslado por la isla.-Pedro Enrique, mayor de edad, quien salió desde Venezuela el 23 de marzo, llegó a Pronto el día 24 a las 8,55 horas y la Lisboa sobre las 9,40 horas, se encargó al guía que los otros dos acusados diversificar la llegada de los contenedores, así como de identificar el que transportaba el paleta donde se encontraba la droga, conociendo todos ellos la numeración exacta de éste, 212456-3, actuando de común acuerdo para conseguir tanto la introducción de la mercancía en el territorio nacional como para facilitar su posterior distribución.-Sexto.-En el momento de la detención practicada por miembros del Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga de la Comandancia de la Guardia Civil, a Pedro Enrique le intervinieron diversos efectos de carácter personal, entre los que cabe destacar: 1) una tarjeta de visita del Hotel Vino de Las Palmas, figurando en su reverso la anotación manuscrita H-2144575- 478492, HX21004325, H-225578222, H-2124583.-2) y un resguardo invalidado del Gordo, Lotería Primitiva y quinielas con la anotación manuscrita HLXU3019716, HLXU2253571, 348700, 476474.-A Baltasar entre los diversos objetos le ocuparon: a1) el DNI nº NUM002 y permiso de conducir a su nombre; 2) denuncia presenta, el día 10 de abril relativa a la sustracción o extravío de una cartera con dni, carnet de conducir y tarjeta bancaria de BBVA y Caixa, por Aurelio (NUM003); 3) tarjeta de embarque del vuelo NUM004 expedido el 25 de marzo de Gran Canaria Madrid a su nombre para el 13 de abril; 4) Contrato de Arrendamiento de una parcela durante periodo comprendido entre el 11 de abril al 11 de mayo de 2002 entre Ángel Jesús y Aurelio 5) dos folios grapados relativos a la fianza por el alquiler de la anterior parcela 6) albarán expedido por líneas Marítimas Canarias nº 38661 a nombre de Francisco; y 7) tarjeta de presentación de Ernesto, Catedrático de Hacienda, figurante entre tras las siguientes anotaciones HLXU-3019716, HLCU-2257822 y HLCU-2124563, marcada esta última numeración con un punto.-Séptimo.-El día 23 de abril de 2002 el Instructor dictó auto acordando la entrada y registro de dos domicilio de Víctor, registro que se practicó por la oportuna comisión judicial, siendo de destacar los siguientes objetos que se intervinieron en la habitación utilizada por Víctor en la vivienda sita en la AVENIDA000 nº NUM000:.- 1) Una nota escrita a Lápiz con cuatro números de contenedores; 2) una nota donde se incluye la numeración de 7 contenedores, destacando uno subrayado en fluorescente verdad, HLCY-212456/3-476495.-En la habitación ocupada por Pedro Enrique se intervinieron una serie de efectos, de los que cabe destacar: 1) tarjeta de salida de Venezuela expedida por Air Portugal a su nombre, vuelo NUM005 con destino Oporto de fecha 23/03/2002; 2) tarjeta de embarque de un vuelo de Gran Canaria a Madrid expedido con fecha 25/03/2002 a su nombre para el 13 de abril. Octavo.-La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I del Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.-EL precio estimado de la cocaína incautada, en el mercado ilícito, al por menor, es decir en atención a la cantidad y grado de pureza es de 65.556.890, 612 Euros.-Noveno.- En las labores de transporte y vigilancia, Víctor utilizó tanto el vehículo Jeep Cherokee, matrícula NUM006 como el Mercedes Benz E-200, matrícula FQ-....-FQ, ambos de su propiedad".

2. La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS:-Que debemos condenar y condenamos a Víctor, Pedro Enrique y Baltasar como autores responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia a la pena a cada uno de ellos de diez años de prisión, multa de 210.000 euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, así al pago de las costas de esta instancia por un tercio e iguales partes.-Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente incautada.- Ofíciese al Ministerio de Sanidad y Consumo (Unidad Administrativa de Bizkaia), para que proceda a la destrucción de las sustancias incautadas.-Contra esta resolución se podrá interponer recurso de casación en el plazo de CINCO DIAS, debiendo presentar escrito en esta misma Sala anunciando el referido recurso.- Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos".

3. Notificada en legal forma la Sentencia a las partes personadas, se preparó por las representaciones procesales de los procesados Pedro Enrique y Baltasar, sendos Recursos de Casación por Infracción de Ley y de Precepto Constitucional, en sus casos, que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución; formándose el correspondiente Rollo y formalizándose los Recursos; en fecha 05/07/2005, la representación procesal del recurrente Baltasar presentó escrito DESISTIENDO del recurso; y, en fecha 05/09/2005, se ha dictado por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo auto por el que se le declara desistido.

4. El Recurso de Casación interpuesto por Infracción de Ley y de Precepto Constitucional por la representación procesal del procesado Pedro Enrique se basa en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

   Primero y Segundo.- Invocado por infracción de Ley al amparo de lo preceptuado en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal y del artículo 369.3 del mismo texto legal.-Tercero.- Invocado por infracción de ley al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba, tomando nconsideración el Acta de Efectos Intervenidos obrantes a los folios 410 y siguientes y los anexos 10 y 11, de las actuaciones, que demuestra la equivocación del Juzgador sin resultar contradicho por otros elementos probatorios.-Cuarto.- Invocado por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5, 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de precepto constitucional, en concreto del art. 24,2º de la Constitución Española que recoge el Derecho a la presunción de inocencia.-Quinto.- Invocado por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo preceptuado en el art. 5, párrafo 4º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en concreto del art. 120.3 de la Constitución Española que recoge el Derecho a la motivación de la sentencia.-Sexto.- Invocado por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5, párrafo 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de precepto constitucional, en concreto del art. 18.3º de la Constitución Española, por vulneración al secreto de las comunicaciones.

5. Instruido el Ministerio Fiscal del Recurso interpuesto, no estimó necesaria celebración de vista oral para su resolución e interesó la inadmisión del motivo primero e impugnó el resto de los motivos; la Sala admitió el Recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

6. Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 14/09/2005.

1. Con la numeración ordinal conjunta "primero-segundo" denuncia el recurrente, por el cauce del 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr.), la aplicación indebida de los arts. 368 y 369.3º del Código Penal (C.P.), si bien en el mismo motivo se hace expresa referencia al principio de presunción de inocencia, recogido en el art. 24.2 de la Constitución (CE), al que se dedica también el motivo cuarto. Pero conviene examinar inicialmente el motivo tercero, deducido al amparo del art. 849.2º LECr., por error de hecho en la apreciación de la prueba aunque con derivación también al campo de la presunción de inocencia; porque tal alteración de orden permite una mínima sistematización en el examen de los fundamentos del recurso.

   En el motivo tercero no se cita documento en sentido estricto que sea puesto en contraste con elemento alguno del relato de la sentencia, sino que se hace referencia genérica al acta del juicio oral, que, obviamente, en funciones de constancia procesal puede referirse a cualquier clase de medio probatorio; y, simultáneamente, es criticado, en relación con la presunción de inocencia, que se atribuya a Pedro Enrique la posesión de una tarjeta del hotel Verol con determinados manuscritos numéricos.

   Señala el recurrente la irregularidad de que, en la diligencia de efectos intervenidos a Pedro Enrique (f. 411), se reseñe "Una tarjeta de visita del Hotel Verol de Las Palmas, figurando en su reverso varias anotaciones manuscritas" sin especificar cuáles sean esas anotaciones. Mas la omisión no tiene relevancia alguna ya que, como tiene en cuenta la Audiencia, en el folio 566 aparece la tarjeta con lo en ella manuscrito.

   Y también señala el recurrente que no ha quedado acreditado dónde se encontró la tarjeta y porqué se atribuye la posesión a Pedro Enrique, para lo que cita las declaraciones de:

   1. El Guardia Civil NUM007, respecto a la tarjeta, "que lo recuerda. Se le ocupó en el Registro y lo llevaba en cartera o maleta de su habitación". De donde concluye el recurrente que la tarjeta estaba en la habitación; mas no es inequívocamente inferible de ello que Pedro Enrique no tuviera la tarjeta encima.

   2. El Guardia Civil NUM008. Ese testigo manifiesta que "en una bolsa se pone lo que se encuentra a cada persona y a quién pertenece, y que a él le dieron las bolsas precintadas con nombre de cada uno". De ello infiere el recurrente que ese miembro de la Guardia Civil levantó el acta de los efectos ocupados "sin ver los objetos donde se encuentran"; mas aquellas expresiones no significan que el testigo no estuviera presente en el lugar donde se encontraron los efectos, como tampoco sospecha alguna de que lo encerrado en la bolsa fuera ajeno a la persona a la que era abribuido el contenido.

   3. El funcionario del Servicio de Vigilancia Aduanera NUM009, respecto a la tarjeta, "que recuerda que en la habitación Víctor apareció papel con número de contenedores, concreto la tarjeta que exhiben no recuerda" "Si el inventario de Registro corporal pone que se halló esa tarjeta es que es así. Se procura hacer cada uno el registro de cada acusado, pero depende de personal disponible. Los efectos de cada uno se listan y se envían al Juzgado. Lo relacionado para cada uno es seguro que le pretenda a él" Se ocupa algo a una persona y se prepara en cajas o sobres y se reseña". De nuevo la manifestación de este testigo en nada empece a la ocupación de la tarjeta a Pedro Enrique.

   En el mismo motivo se pregunta el recurrente cómo la Audiencia pudo otorgar el valor de prueba, sobre que Pedro Enrique conocía el número del contenedor, a la tarjeta, si ninguno de los números manuscritos en ella coincide con el número de aquél. La sentencia explica que en uno de los números de la tarjeta, de siete dígitos alfa-numéricos, seis de ellos coinciden con el del contenedor y tan sólo varía uno intermedio -que figura 8 en el documento en vez de 6-, lo que razonablemente puede deberse a un error de transcripción.

   Aparte de existir un mínimo de prueba obtenida y aportada constitucional y legalmente al proceso, sobre lo que volveremos, no se aprecia en el curso de la inferencia que lleva a cabo el Tribunal provincial quebranto de pauta marcada por la experiencia general, de regla de la Lógica o de principio o regla de otra ciencia. O, en el campo estricto del art. 849.2 LCr., contradicción entre el factum y lo que demuestre algún documento.

3. En el motivo cuarto, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), es denunciada la vulneración del art. 24.2 CE, que recoge el derecho a la presunción de inocencia, por vacio probatorio.

   A lo largo de ese motivo sostiene el recurrente que el resguardo de la lotería primitiva hallado en poder de Pedro Enrique "nada aporta a los hechos" porque los números en ellos manuscritos no coinciden con los del contenedor. Pero lo que la sentencia toma como uno de los elementos que, unido a otros varios, resulta relevante, es que la anotación que aparece en aquél papel coincide con la que figura en otro documento hallado en poder de Víctor, también implicado.

   En cuanto a que Pedro Enrique fuera visto con dicho Víctor y con Baltasar (que se hacía llamar Aurelio) en la proximidad temporal y espacial del hallazgo del contenedor en Las Palmas, se aduce en el recurso que Pedro Enrique sólo fue visto una vez en las inmediaciones del muelle, no en las inmediaciones de la nave en que se ocupó el contenedor y, otra vez, con los otros dos acusados en el Sur de la isla, con ellos y sus esposas, en una salida no reputable ilícita.

   La sentencia toma en cuenta que Pedro Enrique viajó desde Venezuela hasta España en fechas coincidentes con la venida de la droga. Y, respecto a con quién y dónde fue visto Pedro Enrique, la Audiencia ha contado con declaraciones en el juicio de los miembros de la Guardia Civil bastante más significativas de lo que expresa el recurso: Pedro Enrique fue visto varias veces con Víctor y BaltasarAurelio a quien los otros dos dejaron cerca de la nave; Baltasar entraba en el almacén y los otros dos esperaban en plan de vigilancia; todo ello expuesto con detalle en la Sentencia impugnada.

   Por lo que si de lo que se trata es de impugnar la prueba indirecta que la Audiencia ha utilizado, debemos ya dejar sentado que la sentencia respeta la doctrina jurisprudencial -véanse sentencias de 18/01/2001 y 08/09/2000, TS- acerca de tal clase de prueba, por cuanto: el indicio no era único, los hechos-base quedaron directamente acreditados, la ilación fue expuesta y en ella no se observa quebrantamiento de norma de la Lógica o de otra pauta, principio o regla de los antes mencionados.

4. Los enunciados, sin separación, como motivos primero y segundo, son deducidos al amparo del art. 849.1º LECr., por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.3º C.P. Mas lo que en ellos se lleva a cabo es la invocación del derecho a la presunción de inocencia, en términos que coinciden en lo substancial con lo que ya hemos tratado; si bien se hace referencia a que Pedro Enrique y Víctor se habían conocido en Venezuela, por lo que, se dice, nada tiene de extraño que el primero se pusiera en contacto con el segundo para pedir alojamiento, y que fueran vistos juntos; y a que, cuando Pedro Enrique llegó a Las Palmas, ya Baltasar estaba en el domicilio de Víctor y ya habían llegado los primeros contenedores. Nada de lo cual la impide aceptar las conclusiones del Tribunal Provincial.

   Aduce el recurrente que no puede entenderse que Pedro Enrique haya cometido un delito contra la salud pública, pues "ningún aspecto de su conducta revela contacto alguno con la sustancia estupefaciente". Desde luego un contacto físico o químico no resulta necesario para la aplicación de los arts. 368 y 369.3º C.P. ; y en cuanto a la relación de otro orden queda expresada en el factum, que, como venimos diciendo, debe ser aceptado.

5. En el último de los motivos formalizados, el recurrente, al amparo del art. 5.4 LOPJ, denuncia la violación del art. 120.3 CE que recoge el derecho a la motivación de la sentencia. Cita el art. 66.1, en sus reglas 1ª y 3ª, y achaca a la sentencia el haber impuesto la pena de diez años de prisión sin justificación para ello.

   El art. 120.3 CE impone la motivación de la sentencia, en relación con la proscripción de la arbitrariedad que proclama el art. 9.3 y con la tutela judicial efectiva que exige el art. 24.1. Y la doctrina de esta Sala, ahora recogida en el art. 72 CP, exige tal motivación incluso respecto a la "extensión concreta" de la pena impuesta.

   La actual regla 6ª (antes la 1ª) del art. 66.1 establece que la extensión de la pena se determinará en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, cuando no concurran atenuantes ni agravantes (genéricas), como ocurre en el presente caso.

   La pena correspondiente al hecho, según los arts. 368 y 369.3ª (ahora 6ª) CP es, como cita la Audiencia, la superior en grado a la que se encuentra entre los tres y nueve años de prisión (aparte la multa), eso es, de nueve a trece años y seis meses.

   Ahora bien, la sentencia refleja que el objeto del tráfico ilícito de cocaína consistía en 599.433 grs, con una pureza del 95 por ciento, lo que excede enormemente de los 750 grs que esta Sala vino indicando en orden a la notoria importancia cuantitativa de la droga. Resulta con ello que el no aplicar el mínimo de 9 años aparecía como una decisión obvia a la vista de la totalidad de sentencia y no requería una más amplia explicación -véanse, sobre la obviedad, 27/09/2002 TS y 30/06/2003 TC-. Por lo demás, la pena de diez años, bastante más cercana al límite mínimo que al máximo aparece adecuada al grado de puesta en peligro de la salud pública y no desproporcionada con las circunstancias de Pedro Enrique; en definitiva adecuada a la gravedad de la "culpabilidad".

6. Con arreglo al art. 901 LECr., las costas de la casación han de ser impuestas al recurrente.

   III.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por quebrantamiento de preceptos constitucionales e infracción de ley, ha intepruesto Pedro Enrique contra la sentencia dictada, el 28/09/2004, por la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Primera, en causa contra aquél y otros seguida por delito contra la salud pública. Y se imponen al recurrente las costas del recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de Bilbao, Seción Primera, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Siro-Francisco García Pérez Joaquín Giménez García Perfecto Andrés Ibañez José-Manuel Maza Martín Juan-Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco García Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.