STS 617/2003, 24 de Abril de 2003
| Ponente | D. Cándido Conde-Pumpido Tourón |
| ECLI | ES:TS:2003:2858 |
| Número de Recurso | 3639/2001 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 617/2003 |
| Fecha de Resolución | 24 de Abril de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. LUIS ROMAN PUERTA LUISD. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Abril de dos mil tres.
En el recurso de casación por INFRACCION DE LEY que ante Nos pende, interpuesto por Casimiro , contra Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Gerona por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo prevenido por la ley, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, siendo parte recurrida EL MINISTERIO FISCAL y estando el recurrente representado por el Procurador Sr. Merino Bravo.
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- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Figueras, instruyó Sumario 2/99 y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Gerona, que con fecha 6 de julio de dos mil uno, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
A).- El día 28.2.98, sobre las 22 horas y 10 minutos, Juan Ignacio , Rubén y Fermín , a borde del turismo Renault 21, matrícula YO-....-H se dirigieron al bar "Plaça" sito en la localidad de Castelló d'Empuries, con la intención de adquirir cocaína para su consumo, una vez allí, hablaron con el acusado Fermín , mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual, tras conocer los deseos de sus interlocutores, se dirigió a su turismo Renault 5, matrícula VE-....-EZ , de donde cogió una papelina de cocaína con un peso de 0,562 gramos y una pureza del 50% vendiéndosela a los anteriores por el precio de 6.000 pts.
B).- Gracias a las informaciones que Fermín proporcionó voluntariamente a los agentes de los Mosos d'Esquadra cuando era interrogado en presencia de su letrado, se pudo conocer que la droga que éste vendía se la proporcionaba Casimiro , ofreciendo datos suficientes del mismo como para poder ser investigado.
A) Fermín adquiría habitualmente la sustancia estupefaciente del acusado Casimiro , alias "el Pitufo " mayor de edad y sin antecedentes penales. En fecha 24.4.98, se practicó entrada y registro en el domicilio de Casimiro sito en la localidad de Roses, CALLE000 nº NUM000 , debidamente autorizada por resolución judicial. En dicha diligencia se hallaron, en primer lugar, en poder del acusado 4 papelinas de cocaína, en segundo lugar, en el interior de la plaza de parking perteneciente a Casimiro sita en la misma localidad, calle Josep Romanyac, el acusado entregó a los agentes que iban a practicar el registro una bolsa de plástico roja conteniendo también cocaína, en tercer y último lugar, en el interior del turismo Ford Orion matrícula LI-....-EH propiedad del acusado, se hallaron restos de papelinas y 71.000 pts procedentes de ventas anteriores de sustancias estupefacientes.
El total de la cocaína incautada ascendió a la cantidad de 259,693 gramos, con una pureza oscilante entre el 68% y el 80%, sustancia que era poseída con la intención de transmitirla a terceras personas a cambio de precio.
Gracias a las informaciones que Casimiro proporcionó voluntariamente a los agentes de los Mossos d'Esquadra cuando era interrogado en presencia de su letrado, se pudo conocer que la droga que éste vendía se la proporcionaba, entre otras personas, Jose Augusto , ofreciendo datos suficientes del mismo como para poder ser investigado.
C).- Casimiro era, en el momento de los hechos, consumidor habitual de cocaína, de suerte que las ventas que realizaba le permitían sufragarse su propio consumo, habiendo incluso comenzado a vender como consecuencia de las deudas que tenía contraídas con una persona apodada "Nen" cuyos exactos datos no han podido ser averiguados pese a la información proporcionada por el acusado.
Una de las personas que vendían la sustancia estupefaciente a Casimiro era, a través de intermediarios cuya concreta identidad no es conocida, el acusado Jose Augusto , de nacionalidad francesa, mayor de edad y sin antecedentes penales. En fecha 12-6-98 se procedió a la detención del acusado momentos despúes de que hubiera salido de su domicilio, encontrándose en el interior del turismo que conducía, Nissan Patrol, matrícula F-....-IX , 371.000 pts que llevaba en un bolsillo de su pantalón, cantidad procedentes del tráfico ilegal de sustancias estupefacientes. Acto seguido se practicó entrada y registro en su domicilio, sito en la carretera de Castelló d'Empuries a Vilanova de la Muga, debidamente autorizada por resolución judicial. En dicha diligencia se encontraron, en primer lugar, diversas cantidades de cocaína distribuidas esencialmente en dos bolsas grandes dispuestas sobre una mesa, en segundo lugar, y entre otros objetos, una balanza de precisión, 6 paquetes con bolsas autoprecintables, una bolsa de basura con 100 bolsas autoprecintables de diversos tamaños, varios teléfonos móviles, 13 sobres de manicol de 5 gramos cada uno, útiles que servían para el corte, pesaje y distribución de la sustancia en dosis, y, en tercer y último lugar, 100.000 pts en billetes, 25.500 pts en moneda fraccionada y 6.400 francos franceses, cantidades procedentes de la anterior venta de sustancias estupefacientes. Asimismo en el interior del turismo marca Mercedes 190, matrícula ....-HA-.... , estacionado en el interior de la finca y utilizado con habitualidad por el procesado, se halló la suma de 100.000 pts procedente del tráfico de sustancias estupefacientes.
No ha quedado acreditado que el acusado Bernardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, adquiriese cocaína de Jose Augusto y la vendiera despúes a terceras personas.
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- La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:
FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER al acusado Bernardo como autor responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD EN CANTIDAD DE NOTORIA IMPORTANCIA por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal. Procédase a la devolución del dinero y de todos los demás efectos que le fueron incautados.
Que debemos CONDENAR al acusado Fermín como autor responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, con la concurrencia de la circunstancia atenuante ANALÓGICA DE CONFESION, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION Y MULTA DE 8.000 pts con un día de arresto sustitutorio en caso de impago y al pago de una cuarta parte de las costas causadas.
Que debemos CONDENAR al acusado Casimiro como autor responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD EN CANTIDAD DE NOTORIA IMPORTANCIA, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes ANALOGICA DE CONFESION Y GRAVE DROGADICCION a la pena de 4 AÑOS y 6 MESES DE PRISION Y MULTA DE 1.200.000 pts con 15 días de arresto sustitutorio en caso de impago, y al pago de una cuarta parte de las costas causadas.
Que debemos CONDENAR al acusado Jose Augusto como autor responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD EN CANTIDAD DE NOTORIA IMPORTANCIA, CON LA CONCURRENCIA DE LA CIRCUNSTANCIA ATENUANTE DE GRAVE DROGADICCION a la pena de 9 AÑOS Y MULTA de 11.000.000 pts con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago, y al pago de una cuarta parte de las costas causadas.
Se decreta de oficio una cuarta parte de las costas causadas. Firme que sea la presente resolución procédase a la destrucción de la totalidad de la cocaína intervenida. Se decreta el comiso del dinero intervenido a los condenados y de dos balanzas digitales de precisión.
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- Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por INFRACCION DE LEY que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente Casimiro , basó su recurso de casación en un UNICO MOTIVO:
Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por aplicación indebida del art. 369.3ª del Código Penal, en relación con el art. 66.4º del mismo cuerpo legal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, al que muestra su apoyo, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 22 de abril del presente año, fecha en que tuvo lugar.
El único motivo del recurso interpuesto por el recurrente Casimiro , por infracción de ley y apoyado por el Ministerio Fiscal, cuestiona la concurrencia del subtipo agravado de notoria importancia. Procede su estimación, dado que los criterios jurisprudenciales han cambiado.
El nuevo criterio jurisprudencial, basado en el principio de proporcionalidad y aprobado por el Pleno de esta Sala en su reunión del 19 de octubre de 2.001, aplicado, entre otras muchas, en las sentencias de 6 y 19 de noviembre de 2.001, o en la de 4 de marzo de 2.002, núm. 365/2002, estima como cantidad de notoria importancia a los efectos de la aplicación del subtipo agravado prevenido en el art. 369.3º del Código Penal de 1995, la equivalente a quinientas dosis del consumo diario estimado de un adicto medio. En lo que se refiere a la cocaína este consumo diario lo cifró en 1,5 gramos el Instituto Nacional de Toxicología, en el informe emitido a solicitud de esta Sala y que se ha tomado como pauta de referencia para garantizar la uniformidad en la aplicación del subtipo, lo que representa un total de 750 gramos para las quinientas dosis.
La aplicación de este nuevo criterio cuantitativo se fundamenta en las exigencias impuestas por los principios fundamentales de legalidad, efectividad y proporcionalidad, como se razona extensamente en las sentencias citadas, a las que nos remitimos. Los parámetros anteriormente utilizados por este Tribunal para la aplicación del subtipo, ya no eran, en la realidad social, criminológica y legislativa actual, reconocidos "por todos", habiendo desaparecido el consenso necesario en la comunidad jurídica para que un criterio de agravación pueda ser legítimamente calificado como "notorio", por lo que se impuso su revisión.
La necesidad de la modificación, ha hecho preciso concretar los nuevos parámetros. La seguridad jurídica y el principio de igualdad en la aplicación de la ley nos han obligado a establecer unos criterios precisos, que puedan aplicarse generalizadamente a toda clase de drogas y que concreten aquello que es considerado como notoriamente importante a estos efectos por la mayoría de la Sala casacional.
Tratándose de tráfico de estupefacientes, se ha considerado razonable partir de las cifras que cuantifican el consumo diario estimado de un consumidor medio, y a partir de ahí fijar la notoria importancia en atención a la cantidad de droga que permita abastecer un mercado importante (cincuenta consumidores) durante un periodo relevante de tiempo (diez días). Se obtiene así la cifra de quinientas dosis de consumo diario, aplicable a todas las drogas, que ha merecido la aprobación del Pleno de esta Sala.
Es claro que en esta determinación se efectúa una valoración ponderadamente discrecional. En algún sector doctrinal se ha cuestionado que se tome en consideración la cifra de cincuenta consumidores, en lugar de otros parámetros distintos igualmente defendibles como serian cuarenta o sesenta.
Como ocurre en supuestos similares, por ejemplo la determinación de la cuantía de lo que debe entenderse por "especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación" en el delito de estafa, el parámetro concreto utilizado como límite por este Tribunal es el fruto de una valoración ponderada, y puede ser cuestionado, pero igualmente podría serlo cualquier otro similar.
El parámetro actual, de quinientas dosis, es el que la mayoría de esta Sala ha estimado más adecuado a las finalidades perseguidas por la aplicación del subtipo. Cuando el Legislador utiliza este tipo de conceptos, delega necesariamente en los Tribunales, y en última instancia en el Tribunal Supremo, su necesaria concreción.
Aplicando dicha doctrina al caso actual procede la estimación del recurso, suprimiendo la concurrencia del subtipo agravado de notoria importancia, dado que la cantidad de cocaína ocupada al recurrente fue de 259,693 gramos, con una pureza entre el 68 y el 80 %, lo que no constituye notoria importancia conforme a los parámetros actuales. Procede casar la sentencia impugnada y dictar segunda sentencia en la que se aprecie únicamente la realización del tipo básico.
La estimación del recurso interpuesto por el recurrente Casimiro , determina que la nueva sentencia aproveche al otro condenado, no recurrente, Jose Augusto , conforme establece el art. 903 de la Lecrim, pues se encuentra en la misma situación que el recurrente y le resulta aplicable el motivo de casación estimado.
En efecto también éste acusado fue condenado estimando la aplicación del subtipo agravado conforme a los criterios jurisprudenciales entonces vigentes. La sentencia de instancia no expresa en el relato fáctico cual es la cantidad de cocaína que le fue ocupada, ni tampoco el grado de pureza, como debería haber hecho.
En la fundamentación jurídica se expresa en términos genéricos que la cantidad de droga era de "alrededor de un kilogramo", sin expresar la pureza. Estimando que dicho grado de pureza fuese similar a la de la droga ocupada al otro acusado, es decir de un 68 %, la cantidad resulta inferior a la requerida para la aplicación del subtipo. No puede presuponerse una pureza superior, perjudicial para el reo, cuando es el propio Tribunal sentenciador el que ha omitido en el relato fáctico la determinación de este dato esencial, sin el cual no puede aplicarse el subtipo agravado.
III.
Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de casación por INFRACCION DE LEY interpuesto por Casimiro , contra Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Gerona, CASANDO Y ANULANDO en consecuencia dicha sentencia y declarando de oficio las costas del presente procedimiento.
Notifíquese la presente resolución y la que seguidamente se dicte al recurrente, Ministerio Fiscal y Sección de la Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis-Román Puerta Luis Cándido Conde-Pumpido Tourón Julián Sánchez Melgar Perfecto Andrés Ibáñez Enrique Abad Fernández
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Abril de dos mil tres.
El Juzgado de Instrucción nº 1 de Figueres, instruyó Sumario contra Jose Augusto , David , Bernardo , (no recurrentes en el presente procedimiento) y contra Casimiro , nacido en Verín Rios (Orense) el 4/5/1960, hijo de Claudio y Maite , con DNI nº NUM001 , con domicilio en Roses en la C/ DIRECCION000 nº NUM002 en libertad provisional por esta causa, habiendo permanecido en prision desde el 26/4/98 hasta el 18/4/2000, se dictó Sentencia con fecha 6 de julio de 2001, que ha sido CASADA Y ANULADA por la pronunciada en el día de hoy por esta Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. indicados al margen, bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, haciéndose constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia de instancia
Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia, en lo que no se encuentren en contradicción con nuestra sentencia casacional.
Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional, no procede aplicar el subtipo agravado de notoria importancia, por lo que la pena correspondiente al recurrente Casimiro teniendo en cuenta la concurrencia de las atenuantes de confesión y grave drogadicción, debe cifrarse en UN AÑO Y OCHO MESES de prisión, y multa de seis mil euros.
En lo que se refiere al otro condenado Jose Augusto , al que le favorece también el recurso interpuesto, debe aplicarse la pena correspondiente al tipo básico, de tres a nueve años de prisión. La apreciación de una atenuante por el Tribunal sentenciador determina la imposición de la pena en su mitad inferior, de tres a seis años. La gravedad de los hechos en los que aparece implicado y la importancia de la cantidad de droga ocupada justifican la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con multa de 36.000 euros.
Dejando subsistentes los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia, debemos condenar y condenamos a Casimiro como autor responsable de un delito de tráfico de drogas referido a sustancias que causan grave daño a la salud con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de confesión y grave drogadicción a las penas de UN AÑO Y OCHO MESES de prisión, y multa de seis mil euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un dia por cada quinientos euros impagados.
Asimismo debemos condenar y condenamos a Jose Augusto , como autor responsable de un delito de tráfico de drogas referido a sustancias que causan grave daño a la salud con la concurrencia de atenuante de grave drogadicción, a la pena de CINCO AÑOS de prisión, y multa de 36.000 euros, sin responsabilidad personal subsidiaria dada la entidad de la pena privativa de libertad.
Remitir FAX a la Audiencia Provincial de Gerona, notificando el fallo de la presente resolución a los efectos oportunos, en cuanto a la situación personal de los condenados.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis Román Puerta Luis Cándido Conde-Pumpido Tourón Julián Sánchez Melgar Perfecto Andrés Ibáñez Enrique Abad Fernández
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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