STS 1972/2001, 23 de Octubre de 2001
| Ponente | IBAÑEZ ANDRES, PERFECTO |
| ECLI | ES:TS:2001:8160 |
| Número de Recurso | 1839/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1972/2001 |
| Fecha de Resolución | 23 de Octubre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. CARLOS GRANADOS PEREZD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. EDUARDO MONER MUÑOZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Octubre de dos mil uno.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por el procurador Sr. Pérez de Rada González de Castejón en representación de Esperanza , Ángela y Cosme contra la sentencia de fecha dieciséis de febrero de dos mil de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
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- El Juzgado de instrucción número 3 de Granadilla de Abona instruyó sumario con el número 6/98, por delito contra la salud pública contra Ángela , Esperanza y Cosme , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife que, con fecha dieciséis de febrero de dos mil, dictó sentencia con los siguientes hechos probados: Los acusados María de los Ángela , su hija de nombre Araceli al tiempo de los hechos, y por resolución de la D.G.R.N. de fecha 14 de septiembre de 1998, rectificado al de Esperanza , y su marido Cosme , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, convinieron en Sevilla el trasporte a la isla de Tenerife de la sustancia estupefaciente conocida como cocaína, que causa grave daño a la salud, con una cuarta persona que no ha sido identificada en este procedimiento, movidos todos del ilícito propósito de destinarla al tráfico de terceras personas y percibiendo los tres acusados una contraprestación económica por el mencionado transporte. A tal fin viajaron juntos el día 25 de julio de 1998 en el vuelo de Iberia núm. 2906 con destino al aeropuerto Tenerife Sur donde, sobre las 13,00 horas la acusada Ángela fue detenida por funcionarios del cuerpo Nacional de Policía interviniéndole 2 paquetes adosados mediante una faja a su cintura, conteniendo a 1.823,2 grs, de la referida sustancia con un grado de pureza del 69,85% y una bolsa de igual contenido con 53,3562 grs, y una riqueza del 67,59%, cantidades de notoria importancia.-
Aunque inicialmente la acusada Ángela colaboró con los policías nacionales intervinientes con el fin de detener a la persona a quien debía entregar la sustancia de referencia, desistió en su decisión en el transcurso de la investigación sin que lograran obtener datos relevantes a los efectos de la investigación.-
A su vez, los acusados Esperanza y Cosme , fueron detenidos en el aeropuerto cuando se interesaban por la primera acusada en los servicios médicos del aeropuerto, ignorantes de la detención policial de esta; y han estado privados de libertad entre los días 25 y 28 de septiembre de 1998, depositando cada uno fianza de 500.000 ptas, con el fin de eludir la prisión provisional acordada.- La acusada Ángela ha permanecido privada de libertad entre los días 25 de agosto de 1998 y 26 de marzo de 1999, depositando fianza de 500.000 pts, para eludir la prisión provisional.-
El valor de la sustancia intervenida en el mercado al mayor hubiera ascendido a la cantidad de 10.640.155 ptas.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Debemos condenar y condenamos a Ángela , a Esperanza y Cosme como autores responsables de un delito contra la salud publica, ya descrito, por los que le acusa el Ministerio Fiscal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, a las penas nueve años y un día de prisión, a las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales por terceras e iguales partes. Reclamese del Juzgado Instructor las piezas de responsabilidad civil, y para el cumplimiento de las penas principales que se imponen en esta resolución, les abonamos todo el tiempo que han estado privado de libertad por esta causa.
Se acuerda la destrucción de la droga intervenida, así como comiso de las 105.245 pesetas incautadas a los acusados.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Cosme , Esperanza y Ángela que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de los condenados basa su recurso en los siguientes motivos de casación: Primero: Quebrantamiento de forma del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Lecrim) por haberse denegado una diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma, concretamente, la contradictoria de análisis de la sustancia estupefaciente. Segundo: Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por la vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española - presunción de inocencia- por no existir una actividad probatoria de cargo para fundar el fallo condenatorio. Tercero: Al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J. por vulneración del artículo 24.1 C.E. -vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías-. Cuarto: Al amparo del artículo 5.4 LOPJ por vulneración del artículo 24.1 C.E. -derecho a no sufrir indefensión.- Quinto: Al amparo del artículo 849.1º Lecrim, por aplicación indebida del artículo 369,3º del Código penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la vista el 18 de octubre de 2001 a la que comparecieron Don Fernando Retamar Parra, en defensa del recurrente, quien solicitó la estimación del recurso y el Fiscal Don Miguel Colmenero, quien informó conforme a su escrito.
Los recurrentes, al amparo de lo que dispone el art. 850,1º Lecrim denuncian como indebida la denegación de una diligencia de prueba (pericial contradictoria de análisis de la sustancia estupefaciente), propuesta por la defensa de dos de ellos. También, en conexión con este primer motivo, plantean luego, como tercero, la vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías; y, como cuarto y asimismo en relación con aquél, la vulneración del derecho fundamental a no sufrir indefensión.
Con objeto de decidir la cuestión suscitada de la forma que acaba de indicarse, resulta necesario dejar constancia de las vicisitudes procesales que tienen que ver con ella.
La jefa de la Sección de control de drogas, de la Subdelegación del Gobierno de Santa Cruz de Tenerife, mediante oficio de 28 de septiembre de 1998 (folio 146), a la vez que remitía el resultado del análisis practicado a la sustancia a que se refiere esta causa, solicitaba autorización para destruirla.
El Juzgado, mediante providencia de 19 de octubre (folio 150), daba traslado de esa solicitud a las partes y autorizaba la destrucción, si bien ordenando la conservación de muestras suficientes para un eventual ulterior análisis y solicitando se le informase previamente de la fecha de esa actuación para que pudiera ser presenciada por el secretario.
La defensa de Cosme y Esperanza presentó escrito (28 de octubre, folio 176) pidiendo que la droga no fuera destruida, solicitando una prueba pericial contradictoria a partir de la totalidad de la sustancia, a cargo del Instituto Nacional de Toxicología (sede de Canarias). Al mismo tiempo objetaba que el análisis ya realizado lo hubiera sido sólo por un perito, en contra de lo dispuesto en el art. 459 Lecrim. El Juzgado (providencia de 3 de noviembre, folio 182) dispuso no acceder a la solicitud, al haber sido presentada fuera de plazo.
La defensa aludida formuló recurso de reforma, alegando vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, a la obtención de pruebas y a la tutela judicial efectiva, que fue estimado (auto de 27 de noviembre, folios 197-98), acordándose un nuevo análisis de la droga por la Dirección del Ministerio de Sanidad y Consumo, Sección de control de drogas. En el oficio remitido se hace saber a ese organismo que la prueba tendrá que llevarse a cabo por dos peritos, por imperativo legal.
Sigue un oficio de 15 de diciembre (folio 206) en el que esa entidad da cuenta de que en su plantilla sólo dispone de un perito. En vista de ello, el Juzgado (auto de 10 de febrero de 1999, folio 246) decide no llevar a cabo la nueva pericia.
Concluido el sumario, en el trámite de instrucción, la parte a que se ha hecho referencia solicita la revocación del auto de conclusión para que se practique la prueba pericial analítica contradictoria. La sala rechaza la petición.
La misma parte, en su escrito de conclusiones, propone formalmente esa pericia, a realizar por dos facultativos del Instituto Nacional de Toxicología a partir de la totalidad de la sustancia. La sala resuelve en el sentido de que sólo podrá ser sobre las muestras que se conservan y, en todo caso, por cuenta y a cargo del solicitante, que deberá designar los peritos encargados de efectuarla.
La defensa aludida se opuso razonadamente a esa decisión, formulando a la vez protesta a los efectos del recurso de casación por el motivo del art. 850,1º Lecrim. Por fin, en el juicio, impugnó expresamente el informe pericial existente en la causa.
Por su parte, la defensa de Ángela (ahora también recurrente), en su escrito de calificación provisional, propuso como prueba la comparecencia de dos peritos del centro que realizó el análisis de la droga. Luego, en el juicio, en vista de la incomparecencia, de éstos, impugnó el informe y formuló protesta.
El Fiscal, en el trámite de este recurso, ha informado que, a su entender, existió una petición de prueba en momento procesal adecuado y unas resoluciones que o bien admiten la prueba, o bien, si se entienden desestimatorias, no han argumentado acerca de la pertinencia de la prueba y de su necesidad, y es claro que no se ha practicado. Por eso, apoya el motivo y pide que se case la sentencia, para que aquélla se lleve a cabo por el Instituto Nacional de Toxicología, con sede en Tenerife, en la forma y método que permita la droga conservada.
La Audiencia Provincial, en la sentencia recurrida, al pronunciarse sobre la petición de que se declarase la nulidad de las actuaciones relativas a la pericial de referencia, se opuso a tal solicitud y a la impugnación de la misma por las partes, remitiéndose a lo argumentado por el instructor en su auto de 10 de febrero de 1999 (folio 246) y a lo razonado por la propia sala al denegar la revocación del auto de conclusión del sumario. Entiende, además, que la incomparecencia del perito en el juicio no depara vulneración de derecho fundamental, porque, al tratarse de un facultativo oficial no sería necesaria su ratificación, conforme a doctrina jurisprudencial que cita.
En el art. 24,2º CE se reconoce a todos el derecho de defensa y el de utilizar los medios de prueba pertinentes para la misma. Esto como corolario de la interdicción de indefensión, contenida en el primer párrafo del mismo precepto.
El Tribunal Constitucional (sentencia 89/1986, de 1 de julio y muchas otras posteriores) ha declarado que la indefensión, "en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándole de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio indispensable del derecho de contradicción". De forma complementaria, también en multitud de ocasiones (por todas, sentencia 45/2000, de 14 de febrero), se ha pronunciado acerca del carácter limitado de ese derecho, en función de las auténticas exigencias materiales de la defensa en el caso; que es a lo que responde el reconocimiento legal a los tribunales de atribuciones para examinar la legalidad, pertinencia y relevancia de los medios de prueba propuestos, con objeto de evitar un uso arbitrario, obstruccionista o dilatorio del derecho fundamental de que se trata.
Por lo que se refiere a pericias como la que en esta causa se ha convertido en problemática, esta sala, en Junta general de 21 de mayo de 1999 -reconociendo la evidencia constitucional y legal de que, como regla, la prueba pericial debe practicarse en el juicio- se refirió a la validez, en principio, de los dictámenes e informes emitidos por organismos oficiales, sin necesidad de ratificación en ese acto, cuando no hubieran sido objeto de impugnación expresa, caso en el que no podría impedirse que fueran sometidos a contradicción. Es decir, que, atribuida -expresa o tácitamente- validez a una pericia durante la fase de investigación, la parte que lo hubiera hecho quedaría deslegitimada para oponerse a la eficacia de la misma por la falta de ratificación que, en ese contexto, dada su actitud previa, de exigencia formal habría pasado a ser objeción meramente formularia.
En el caso a examen, estando en juego la aplicación del subtipo agravado del art. 369,3º Cpenal, en función de la riqueza cualitativa de la sustancia aprehendida, no puede ser más patente la pertinencia y, desde luego, la relevancia de una pericial alternativa a la acordada por el instructor. Nada de gratuito tenía, pues, la solicitud al respecto. Esta, además, se produjo desde los momentos iniciales del trámite y fue reiterada de forma razonada en diferentes momentos del mismo; incluso llegó a ser aceptada por el tribunal, aunque con alguna condición, para que, al fin, la prueba dejara de practicarse, sin razón plausible.
Pero es más, a lo anterior ha de añadirse que ni siquiera la pericia dispuesta por el instructor y siempre cuestionada por las defensas fue llevada a la vista por el Fiscal para hacerla objeto de examen contradictorio. De este modo, si, de un lado, se limitó ostensiblemente el derecho de defensa en lo relativo al uso de medios de prueba pertinentes y relevantes; de otro, y en lo que se refiere a la riqueza de la sustancia se ha producido un defecto de acreditación técnica, por falta de prueba verdadera y propia, pues la acusación pública, aun teniendo datos inequívocos de la oposición suscitada por la pericia analítica, no se ocupó de llevarla al acto de la vista, con objeto de validarla como prueba de cargo.
Se ha denunciado, al amparo de lo que dispone el art. 5,4 LOPJ, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, del art. 24,2 CE, por no existir actividad probatoria de cargo en la que fundar el fallo condenatorio para Cosme y Esperanza como autores del delito contra la salud pública.
No se cuestiona la existencia de prueba en lo que se refiere a la naturaleza de la sustancia, pues Ángela manifestó ser conocedora de que transportaba droga en paquetes adheridos a su cuerpo. Y en el escrito de su recurso se precisa que la prueba controvertida sólo "venía dirigida a demostrar que no concurría en absoluto la agravación específica o subtipo agravado de notoria importancia de los arts. 368 y 369,3º del Código Penal".
El propio tratamiento dado a este motivo pone de manifiesto que existen, sin duda, datos dignos de consideración a efectos probatorios a cargo de los dos recurrentes primeramente citados, que se recogen en la sentencia de la Audiencia. Estos son: que utilizaron el mismo vuelo que Ángela (madre de Esperanza ), aunque - significativamente- no lo hicieron juntos, con el fin de evitar que pudieran ser relacionados. Que dieron como explicación del desplazamiento la inverosímil de pasar un impreciso número de días, en casa de cierto amigo del que, no obstante, ignoraban el apellido e incluso el domicilio, al que, supuestamente, habrían de dirigirse. Además, Ángela , al ser preguntada, trató de ocultar a la policía su relación con Cosme .
Se ha hecho hincapié, como argumento de descargo, en la circunstancia de que Esperanza y Cosme , al cabo de unas horas y al no saber de Ángela , se hubieran interesado por ella telefoneando al aeropuerto, lo que, se dice, probaría su ignorancia de la existencia de la droga. Pero lo cierto es que esa preocupación sugiere un interés injustificado, si se ha de dar crédito a la versión de aquéllos, de que se movían exclusivamente, en un brevísimo viaje puramente placer, realizado totalmente al margen del de esta última; de la que, sin embargo, demostraron estar totalmente pendientes.
En el recurso se opera de forma individualizada con cada uno de estos y otros elementos de juicio, proponiendo una consideración aislada, con objeto de rebajar su valor demostrativo. Pero si se hace lo que resulta obligado, esto es, una vez constatado cada uno de ellos, valorar todos en su conjunto, es claro que existen elementos probatorios de cargo y que han sido correctamente evaluados por el tribunal de instancia en la sentencia que se cuestiona.
En efecto, a la vista de los datos probatorios a los que se acaba de hacer referencia, serían esencialmente dos las hipótesis a considerar. La primera es que Esperanza y Cosme se limitaron a hacer turismo. Opción ésta que hay que descartar, pues no convence la realización de semejante desplazamiento para "uno o dos días", en la imposible calidad de invitados de persona prácticamente indeterminada. Todo lo que hace inverosímil este intento de justificación.
Desechada por, así, la hipótesis del viaje turístico, única que permitiría desvincular el viaje de los dos mencionados del de la tercera, es evidente que la presencia de los primeros en la isla sólo se explica racionalmente por la misma causa que la de Ángela , es decir, por el transporte y posterior entrega de la cocaína. Cierto es que sólo la llevaba encima esta última, pero también lo es que una operación de tal naturaleza -como la propia participación en ella- ni se agota ni requiere implicación física de todos los agentes en la materialidad del traslado. Y que, incluso, la misma necesidad de hacer que éste pasase desapercibido aconsejaba que fuera confiado, precisamente, a una persona de cierta edad, como frecuentemente sucede y se sabe por experiencia.
Por tanto, es claro que el encuentro en el aeropuerto de salida no respondió a la casualidad, sino a un acuerdo previo, que versaba sobre la operación de tráfico ilegal. Esto es, a que los tres habían planificado conjuntamente esa actuación y la realizaban, como el mismo viaje, realmente juntos y con idéntico objeto: hacer llegar aquella sustancia a la persona o personas con quienes se habían previamente concertado, y para obtener un beneficio patrimonial.
Así, debe rechazarse la afirmación de que en la sentencia de instancia exista un vacío probatorio en relación con alguno de los tres implicados; como asimismo que el tribunal de instancia haya valorado los elementos de juicio de que dispuso de forma irracional, arbitraria o con arreglo a criterios empíricos insuficientemente contrastados.
Ahora bien la prueba de cargo se refiere exclusivamente a que lo realizado fue el traslado de una cierta cantidad de cocaína; lo que se infiere de la incautación de los paquetes y del reconocimiento de la calidad del contenido por su portadora. Y que es la única conclusión manejable a efectos de subsunción e imposición de la pena, por la falta de una determinación analítica obtenida de forma contradictoria.
Lo razonado hasta ahora hace que también deba acogerse la objeción de aplicación indebida del art. 369,3º Cpenal, puesto que sólo puede decirse bien acreditado que la acción incriminable tuvo que ver con el transporte de cierta cantidad de cocaína -no concretada- con fines de tráfico. Por eso, el tipo penal aplicable es el básico del art. 368 Cpenal.
III.
Estimamos parcialmente el recurso de casación -concretamente el motivo articulado por infracción de ley- interpuesto por la representación de los condenados Esperanza , Ángela y Cosme contra la sentencia de fecha dieciséis de febrero de dos mil de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife que les condenó por delito contra la salud pública, y, en consecuencia, anulamos esta resolución.
Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia provincial con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Octubre de dos mil uno.
En la causa número 6/98 del Juzgado de instrucción de Granadilla de Abona número tres, seguida por delito contra la salud pública contra Ángela con D.N.I. NUM000 , natural de Valencia, nacida el 26 de abril de 1951, hija de Oscar y Daniela con domicilio en Calle DIRECCION000 núm. NUM001 , en Utrera (Sevilla), Cosme con D.N.I. NUM002 nacido en Barcelona, el día 7 de julio de 1968, hijo de Clemente y de Constanza , con domicilio en Calle DIRECCION001 . NUM003 , bloque NUM004 , 5A, Sevilla, y contra Araceli , con D.N.I. NUM005 nacida en Sevilla el 11 de marzo de 1974, hija de Elena y no consta, con domicilio en Calle DIRECCION001 . NUM003 , bloque NUM004 5 Sevilla, la Audiencia Provincial de Sevilla, en el rollo 59/98, dictó sentencia de fecha dieciséis de febrero de dos mil que ha sido casada y anulada parcialmente por la esta Sala, integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia dictada en la instancia.
HECHOS PROBADOS
Ángela , su hija Esperanza y el marido de ésta Cosme , acordaron en Sevilla obtener una cantidad de cocaína para trasladarla a Tenerife, donde la entregarían, contra el pago de una cantidad de dinero, a otra u otras personas, que se harían cargo de la posterior distribución. Con ese fin, el día 25 de julio de 1998 viajaron los tres en el mismo avión hasta la isla, portando Ángela la sustancia, que fue incautada, si bien en cantidad que no ha podido determinarse.
Los hechos descritos constituyen un delito del art. 368 Cpenal, puesto que el objeto de la acción descrita era cocaína, sustancia de propiedades bien conocidas, que causa grave daño a la salud.
La indeterminación de la cantidad hace inaplicable el subtipo agravado del art. 369,3º Cpenal, por lo ya razonado en la sentencia de casación. A ésta y al contenido de la sentencia de instancia en lo que no se halle en contradicción con ella, nos remitimos en todo lo demás.
Condenamos a Ángela , a Esperanza y a Cosme como autores de un delito contra la salud pública a la pena, a cada uno de ellos, de tres años de prisión, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia casada en lo que no se opongan a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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