ATS 107, 23 de Enero de 2004

Por la representación procesal del recurrente, se formaliza recurso de casación contra la sentencia de 30 de diciembre de 2002, dictada por la Audiencia Provincial de Teruel, por la que se condena a Simón, a la pena de tres años de prisión y multa de 188.000 pesetas (10.129, 90 de euros), con la accesoria legal correspondiente, como autor, sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública del artículo 368 inciso 1º, del Código Penal, y a la pena de nueve meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, como autor, sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal de un delito continuado de hurto del artículo 234 del Código Penal en relación al artículo 74,1 y 2 del mismo texto legal.

Como primer motivo se alega infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal; como segundo motivo, infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba; como tercer motivo, quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por consignarse en los hechos probados conceptos que implican predeterminación del fallo; y como cuarto motivo, infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de los principios de contradicción, tutela judicial efectiva y presunción de inocencia.

Por razones formales es preciso alterar el orden de exposición de motivos hecho por el recurrente.

Como primer motivo se alega por el recurrente quebrantamiento de forma al amparo artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por consignarse en los hechos probados conceptos que por su carácter jurídico predeterminan el fallo.

1. Ni en el escrito de formalización del recurso de casación ni tampoco en el de preparación, la parte recurrente señala qué conceptos, frases o términos son los que estima cargados de plena significación jurídica hasta el punto de predeterminar el fallo.

2. La constante y reiterada Jurisprudencia de esta Sala II tiene afirmado que, para la prosperabilidad del motivo del artículo 851.1º, inciso segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, consistente en predeterminación del fallo, es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo delictivo aplicado; 2º) que tales expresiones sean asequibles tan sólo a los juristas y su uso no sea compartido en el lenguaje común; 3º) que tengan relación causal con el fallo, y 4º) que suprimiendo tales conceptos dejen sin base los hechos históricos narrados, dando lugar a un vacío fáctico y haga incongruente el fallo (cfr. por todas, Sentencia de 5 de octubre de 2000).

3. Al margen de la anomalía procesal formal que constituye el hecho de que la parte recurrente no señale cuáles son las frases o términos que estima predeterminan el fallo por su concepto jurídico, de la lectura de los hechos probados no se desprende la presencia de término alguno que anticipe el fallo por su carácter exclusivamente jurídico, relatando aquéllos con claridad como el recurrente, el día 23 de noviembre del año 2000, fue sorprendido por efectivos de la Policía Nacional cuando se encontraba junto a un vehículo Peugeot 306 matrícula N- ....-IF, al que había fracturado la luna trasera y la ventanilla del lado del conductor, y del que se había apoderado del alerón del vehículo, valorado en 40.000 pesetas, y que anteriormente, se había apoderado de dos espejos retrovisores del automóvil Citröen Saxo matrícula XO-....-Xy de los deflectores de aire del turismo Renault Clio matrícula G-....-IXy que, una vez interceptado por miembros de la Policía Nacional, y tras ser requerido para que les condujese hasta dónde se encontraba el vehículo de su propiedad, el recurrente, en determinado momento, dijo que había decidido dejar de fumar, lanzando por una tapia un paquete de tabaco que, recogido por la agente de la Policía Nacional que le acompañaba resultó contener en su interior una papelina de cocaína en envoltorio plástico, y que en el registro del vehículo se encontraron, aparte del material de los automóviles citados más arriba, 8 bolsitas de cocaína debajo de la bandeja del maletero y de la rueda de repuesto.

Asimismo, declaran los hechos probados que en el posterior registro del domicilio del acusado, se encontraron dos papelinas de cocaína en una caja negra y una bolsita de la misma sustancia en una cajita de palitos para limpieza de los oídos.

De lo expuesto, se desprende la inexistencia de frase alguna que predetermine el fallo, por lo que procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Como segundo motivo, se alega infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los principios de contradicción, tutela judicial efectiva y presunción de inocencia.

1. La parte recurrente no hace otro desarrollo de este motivo que invocar que el acusado Simónmanifestó, desde el primer momento, que el propietario de la sustancia intervenida era Carlos Alberto, cuyo interrogatorio se solicitó para el acto de la Vista Oral, y ante cuya incomparecencia, se promovió la suspensión correspondiente del plenario, sin que se accediese por el Presidente de la Audiencia, generando la vulneración de los principios citados.

2. Esta Sala viene diciendo de manera reiterada que al Tribunal de Casación en su función de control sobre la observancia del derecho a la presunción de inocencia, corresponde comprobar la existencia de prueba de cargo que sea objetivamente lícita, practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal y bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminador como prueba de cargo. No alcanza en cambio a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, que es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal de instancia conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constate la existencia en el proceso de esa prueba de cargo, susceptible de proporcionar la base probatoria necesaria para un pronunciamiento de condena, es decir, cuando se da el presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo acaecido. La ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación sólo cabe revisar su estructura racional, es decir, lo que atañe a la observancia en él por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos. Fuera de esta racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de la casación los aspectos del mismo que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal (STS de 19-1-2001).

3. De la lectura de los fundamentos de convicción que el Tribunal de Instancia ha tomado en consideración para dictar fallo condenatorio, se desprende que cualquiera que fuera la intervención que en los hechos pudiera tener el testigo incomparecido, Carlos Alberto, respecto del cual se dictó en el procedimiento auto de sobreseimiento, que no fue combatido por la defensa del hoy recurrente Simón, quedó suficientemente acreditado, por la forma de presentación de las papelinas, su localización en el vehículo de su propiedad y en su domicilio, así como por la propia actuación del recurrente el día de los hechos, intentando desembarazarse de la papelina que portaba consigo en la cajetilla de tabaco, así como por la insuficiencia acreditada de los ingresos habituales del recurrente para atender gastos onerosos como el préstamo que debe afrontar por la adquisición de su vehículo, que el acusado Simónse dedicaba a obtener beneficios mediante la venta de droga, y que las papelinas encontradas se orientaban a dicho fin, sin que la denegación de la suspensión de la vista oral instada por la defensa ante la incomparecencia del testigo, cuya invocación debería haberse articulado por mejor vía casacional, implique indefensión para el recurrente, al desvelarse el testimonio de Carlos Albertoinnecesario para el esclarecimiento de los hechos, y habida cuenta de que el referido testigo fue buscado y no hallado, motivando la suspensión del procedimiento, una primera vez, durante un cierto lapso de tiempo.

4. Respecto a la invocación genérica de infracción de tutela judicial efectiva, la jurisprudencia de esta Sala II tiene reiteradamente afirmado que el contenido del citado derecho fundamental, la libertad de acceso a jueces y Tribunales, el derecho a obtener un fallo de aquellos y a que éste se cumpla y la oportunidad dialéctica de alegar y justificar procesalmente el reconocimiento judicial de los derechos e intereses legítimos, no supone el éxito de las pretensiones o de las razones de quien promueve la acción de la justicia, y no comprende, en modo alguno, la obtención de un pronunciamiento conforme a las peticiones e intereses de las partes, sino el logro de resoluciones razonadas y que ofrezcan respuestas motivadas a las cuestiones planteadas. En definitiva, consiste en la obtención de una resolución de fondo razonada y razonable. (STS 18 Septiembre 1998).

5. En el caso que nos ocupa, se observa que cualquiera de las pretensiones procesales o penales instadas por la defensa del recurrente han obtenido respuesta, bien que la misma no se corresponda con los intereses de la parte recurrente, habiendo podido utilizar las vías de recurso, y participar mediante la solicitud de la práctica de la prueba que interese a su derecho y en lo que se refiere a los recursos que se pretenden faltos de respuesta, se aprecia en las actuaciones que el Juzgado de Instrucción nº 2 de Teruel dictó auto de sobreseimiento provisional y parcial en favor de Carlos Alberto, en consideración a que debido a la escasa cantidad de droga que se le había encontrado no podía acreditarse que no fuese para autoconsumo, acordando al tiempo la apertura de procedimiento abreviado respecto al recurrente Simón. La defensa de éste formuló recurso, en el que además de la libertad provisional de Simón, se solicitaba la extensión de ese sobreseimiento a su representado. Por auto de 9 de mayo de 2001, el Juzgado de Instrucción resolvió confirmando el anterior recurso combatido.

   De todo ello, se concluye que la defensa del recurrente obtuvo respuesta a la pretensión que pretende ignorada.

6. Por último respecto a la invocación también genérica de vulneración del principio contradicción que hace la parte recurrente, sin otro desarrollo, y que ha de interpretarse que procede de la lectura de la declaración sumarial del testigo incomparecido durante la Vista Oral, debe señalarse que como tiene establecida la jurisprudencia consolidada de esta Sala, las declaraciones sumariales de un testigo que no haya sido hallado, prestadas ante el Juzgado de Instrucción, pueden ser tenidas en cuenta como prueba documental por medio del procedimiento previsto en el art. 730 de la LECr., siempre que en tales casos, que tienen riguroso carácter de excepción, realmente la presencia del testigo sea imposible o de muy difícil y verificada asistencia, y así se ha admitido cuando el testigo haya muerto, o sea imposible de localizar por encontrarse en ignorado paradero, o se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal "y no sea factible lograr su comparecencia", debiendo quedar acreditado que por el órgano jurisdiccional se han agotado razonablemente las posibilidades para su localización y citación. Además, como contrapartida, el Tribunal de Instancia deberá, como es lógico, haber contado con elementos que le permitan juzgar la veracidad del contenido de la declaración documentada del testigo ausente (cfr. SSTS 1.587/2.000, de 18-10 y 87/2.001, de 29- 1).

7. En el presente caso, se observa que a Carlos Albertose le intentó infructuosamente citar para el Acto de la Vista oral, en primer lugar, mediante agente judicial y posteriormente mediante carta certificada el seis de noviembre de 2001, y que con fecha 22 de noviembre siguiente se libró oficio por la Audiencia al Comisario Jefe de la Comisaría de Teruel para que hiciese las indagaciones oportunas para proceder a la averiguación del domicilio del citado testigo, dándosele contestación con fecha 27 de noviembre en el sentido de que las gestiones realizadas no habían tenido resultados positivos. A la vista del oficio de la Policía, el Ministerio Fiscal solicitó la suspensión de la Vista Oral, lo que se acordó por la Audiencia el día 7 de diciembre de 2001. Posteriores indagaciones resultaron también infructuosas.

   De lo anterior, resulta acreditado que la Audiencia Provincial puso los medios oportunos para intentar la localización y comparecencia al Acto de la Vista Oral del testigo Carlos Alberto, y que si bien su declaración obrante al folio 55 de las actuaciones no contó con la presencia del defensor del recurrente Simóny que se prestó en calidad de denunciado y por tanto no obligado a decir verdad, el Tribunal ha contado con otros elementos de convicción, para llegar a su convencimiento incriminatorio, al margen de la declaración del susodicho Carlos Alberto, partiendo de la realidad tangible y no negada del hallazgo de diversas papelinas en poder del recurrente y que llevan al Tribunal a estimar que, en el mejor de los casos, el recurrente Simónparticipaba en común con el testigo incomparecido Carlos Albertoen la distribución y tráfico de esas sustancias.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo determina artículo 885. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Como tercer motivo, se alega infracción de ley por error en la apreciación de la prueba al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. La parte recurrente no cita que documentos sustentan su pretensión, limitándose a invocar ausencia de prueba de cargo en contra de Simón, al haber quedado acreditado la existencia de medios suficientes para atender a los pagos del préstamo que tenía suscrito, citando también los recursos interpuestos contra el auto de sobreseimiento libre y parcial de Carlos Alberto.

2. El art. 849.2º permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos incorporados al procedimiento, normalmente de procedencia extrínseca al mismo, que demuestren, de manera inequívoca, que el Juzgador ha incurrido en error.

   Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo; b) que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida; c) que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo que ya hizo el Tribunal de instancia, y d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa. El error tiene que ser claro, manifiesto e inequívoco, puesto en contraste con otros elementos probatorios que consten en la causa. También debe añadirse que en todo caso el error debe afectar a extremos jurídicamente relevantes (entre muchas, SSTS. de 3 de noviembre de 1.999, 23 de mayo y 8 de julio de 2000).

3. El presente motivo viene a reincidir en la misma argumentación que en los motivos anteriores incurriendo en defecto formal en cuanto no se sustentan en documentos auténticos que acrediten el error evidente del Juzgado, entendiéndose por tal documento "aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico... producidos u originados fuera del proceso, pero incorporados al mismo...", condición que no puede alcanzar los recursos contra el auto de sobreseimiento de Carlos Alberto, supuestamente no resueltos. No citándose ningún documento, sino simplemente poniéndose en tela de juicio la existencia de prueba de cargo suficiente, procede aquí dar por reproducidos los argumentos expuestos en el ordinal anterior por el Tribunal de Instancia para dar por probada la participación del recurrente en el delito contra la salud pública por el que fue condenado.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 884. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Como cuarto motivo, se alega infracción de ley al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que se fundamenta en la inexistencia de los elementos que configuran el artículo 368 del Código Penal.

1. Vuelve en este motivo la parte recurrente a insistir en la falta de prueba que acredite la participación del recurrente en un delito contra la salud pública contemplado en el artículo 368 del Código Penal.

2. La reiterada Jurisprudencia de esta Sala II, exige respecto a la vía casacional del artículo 849.1º de la LECrim, de modo indispensable, para poder ser examinado de fondo, que la tesis que en el recurso se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados, cualquiera que sea la parte de la sentencia en que consten. (STS de 13 de julio de 2001).

3. De la lectura de los hechos probados, cuyo respeto de esta vía casacional como se ha indicado es absoluta, resulta la concurrencia de los dos elementos propios del delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, la posesión de droga en la cantidad expresada anteriormente y su destino al tráfico que el Tribunal de Instancia infiere a través de los razonamientos expresados anteriormente (lugar donde se esconden en el vehículo, su forma de preparación y presentación de la droga en papelinas, la falta de justificación de ingresos del recurrente y su propia manifestación de que no es consumidor de drogas).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1ºº de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:III. PARTE DISPOSITIVA

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.