SAP Madrid 110/2007, 8 de Noviembre de 2007
| Ponente | ADORACION MARIA RIERA OCARIZ |
| ECLI | ES:APM:2007:15959 |
| Número de Recurso | 51/2006 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 110/2007 |
| Fecha de Resolución | 8 de Noviembre de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 23ª |
ROLLO PO Nº 51/06
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE GETAFE
SUMARIO Nº 3/06
SENTENCIA Nº 110/07
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª
Dª. MARÍA RIERA OCÁRIZ
D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA
Dª. ELENA MARTIN SANZ
En Madrid, a 8 de Noviembre de 2007.
VISTA, en juicio oral y público, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, la causa Rollo 51/06 procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Getafe, seguida de oficio por delito contra la salud pública, contra Valentín, natural de Santa Rosa de Cabal Ri (Colombia), nacido el 22 de marzo de 1969, hijo de Carlos Elias y de Fabiola, con DNI nº NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales, Benedicto, natural de Pereira, nacido el 2 de mayo de 1969, con DNI nº NUM001, mayor de edad y sin antecedentes penales, Oscar, natural de Colombia, con DNI nº NUM002, mayor de edad y sin antecedentes penales, encontrándose privados de libertad por esta causa desde el 10 de febrero de 2006.
Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma Sra. Dª. María Luisa Llop Esteban y dichos acusados, representado el primero de ellos por el Procurador David García Riquelme y defendido por el letrado D. Juan Manuel Fernandez Ortega, el segundo representado por el Procurador Carlos Omar Castro Muñoz y defendido por el Letrado D. Carlos Pineda Salido, y el tercero representado por el Procurador Carlos Plasencia Baltes y defendido por el Letrado D. Jacobo Teijelo Casanova.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA RIERA OCÁRIZ.
El Ministerio fiscal, en su escrito de acusación calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y369.6 del Código Penal y reputando responsables del mismo, en concepto de autores a los acusados Valentín, Benedicto y Oscar, no concurren circunstancias modificativas de responsabilidad penal y solicitó, para cada uno de ellos, la pena de 10 años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta por igual tiempo, multa de 50.000 euros así como la destrucción de la droga aprehendida y costas.
Las defensas de Valentín y de Benedicto, elevaron sus conclusiones a definitivas y el Letrado de Oscar las modificó en el sentido de solicitar la nulidad de las intervenciones telefónicas iniciales por vulneración de derechos fundamentales y la absolución de su defendido por falta de prueba.
Valentín, nacido el día 22-3-1.969, Benedicto, nacido el día 2-5-1.969 y Oscar, nacido el día 17-9-1.970, todos ellos ciudadanos colombianos sin antecedentes penales se dedicaban en los meses previos a Febrero de 2.006 a la preparación de cocaína para su posterior venta en un piso de la C/ DIRECCION000 NUM003 NUM004 y en un chalet de la C/ DIRECCION001 NUM005 de Getafe.
Hacia las 15,10 horas del 7 de Febrero de 2.006 Benedicto llegó a la C/ DIRECCION000 NUM003 de Getafe conduciendo un Renault Clío.... GDJ que dejó aparcado y subió al piso NUM004 donde Valentín le entregó dos paquetes de cocaína con un peso de 2.030 gramos y una riqueza del 31,2% que Benedicto introdujo en una bolsa de plástico y, ya en la calle, guardó esta bolsa con la droga en el maletero del Renault Clío, marchándose de allí conduciendo el automóvil, que a los pocos metros fue interceptado por la Policía, cuyos agentes intervinieron la droga en poder de ese acusado, así como 350 € en metálico.
Hacia las 18 horas del mismo día 7 de Febrero de 2.006 Oscar llegó a la C/ DIRECCION000 NUM003 de Getafe conduciendo un Seat Córdoba K-....-KZ que aparcó en doble fila, disponiéndose a abrir la puerta del portal con una llave que portaba, siendo detenido en ese momento por la Policía, interviniendo los agentes en su poder 209,5 gramos de cocaína con una pureza del 35,9 %, así como una bolsa con 7.000 € en metálico y 850 € más en su cartera que provenían de las ventas de sustancia estupefaciente. En el interior del Seat Córdoba fueron hallados utensilios como papel secante, un cúter, 8 cubos, 2 cacerolas y 12 botellas de acetona.
Hacia las 0,15 horas del 8 de Febrero de 2.006 la Policía junto con la Secretaria del Jdo. De Instrucción 3 de Getafe realizaron una entrada y registro autorizada judicialmente en el piso NUM004 de la C/ DIRECCION000 NUM003 de Getafe, en cuyo interior se encontraba el acusado Valentín, encontrándose en el interior de un tambor de detergente que había en la cocina 218,9 gramos de cocaína con una riqueza del 77,1%. En la habitación que ocupaba Valentín fueron hallados 1.100 € y otros 500 € más en su cartera que provenían de la venta de sustancia estupefaciente; en la misma habitación del acusado fueron halladas tres hojas de fax con instrucciones para un proceso químico, en el armario de dicha habitación fueron hallados tres rollos de papel de precintar, una plancha de metal, otra plancha de cristal, una tabla de cortar de madera y utensilios para prensar y en un cajón de la mesilla había dos libros de química. En el baño del piso se encontró una probeta y un densímetro; en la cocina fue hallada también una máquina de picar carne.
A las 0,45 horas de ese mismo día 8 de Febrero de 2.006 la Policía y la Secretaria judicial del mismo Juzgado realizaron otra entrada y registro, igualmente autorizada por el Juez de Instrucción, en el chalet de la C/ DIRECCION001 NUM005 de Getafe y encontraron 35 cubos, 8 botellas de amoníaco, un bote de kilo de cloruro de calcio, 6 botellas de ácido clorhídrico y un cubo de zinc con restos de procaína adheridos.
La cantidad total de cocaína pura intervenida es de 877,34 gramos y habría alcanzado un precio de venta al por mayor de unos 32.179 €.
Las defensas de Benedicto y de Oscar plantean en sus calificaciones la nulidad de las intervenciones telefónicas practicadas en el curso de esta instrucción por haber sido realizadas con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones reconocido en el art.18-3 de la CE, nulidad que contaminaría el resto de pruebas practicadas, al derivar todas ellas de las intervenciones telefónicas, por lo que concluyen solicitando la absolución de sus defendidos.
La defensa de Benedicto entiende que las intervenciones telefónicas son nulas desde su inicio, porque la Policía que formula la petición inicial al Jdo. de Instrucción de fecha 20-9-2.005 (f.2 a 5) solicita la intervención de dos teléfonos de los que ya conocen los números IMSI, alegando esa parte que si la Policía conocía los números IMSI de los teléfonos que pretendía intervenir es porque previamente tuvo que existir una injerencia o intromisión de algún tipo en las comunicaciones de los titulares de los teléfonos (que por cierto no es ninguno de los acusados en este juicio) que implicó una violación del derecho fundamental reconocido en el art.18-3 de la CE.
En apoyo de su tesis, la defensa de Benedicto invoca la reciente STS de 19-2-2.007, de la Sala 2ª del TS, en la que se afirma que la captura de los llamados "datos externos" al contenido de la comunicación, del tipo de los que acaban de indicarse, tiene la naturaleza de verdadera y propia interceptación, a efectos constitucionales y legales, y está sujeta al mismo régimen, tanto en el plano de los requisitos como en el de las consecuencias asociadas a la infracción de éstos. Es lo que asimismo se desprende, según se ha visto, de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en la línea de lo establecido por el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos, en su sentencia en el caso Malone, ya citada, conforme a la cual, "los números marcados" en un teléfono son también "parte de las comunicaciones telefónicas". La conclusión que expone la Sentencia comentada es que la carga de la justificación de la regularidad y legitimidad de la intromisión en el ámbito de un derecho fundamental incumbe al que la hubiera realizado, sobre quien asimismo habrán de recaer las consecuencias de la duda racionalmente fundada que pudiese plantearse al respecto y no fuera eficazmente despejada. Lo que, trasladado al caso de esta causa, quiere decir que la consistente sospecha de ilegitimidad que grava la obtención de los números de los dos teléfonos inicialmente intervenidos sólo puede operar en favor de los afectados por la interceptación.
La sentencia comentada, que cuenta con un voto particular, parte de la sospecha de que la Policía obtuvo los números de los teléfonos que quería intervenir de un modo ilícito y esa sospecha no puede operar en contra de los afectados por la intervención telefónica. Sin embargo, este Tribunal no tiene esa sospecha sobre una actuación ilegítima de la Policía, sencillamente desconoce el modo en que la Policía averiguó los números IMSI a los que se refiere en su solicitud inicial y tampoco tiene razones para sospechar de una actuación ilegítima por las razones que a continuación se expondrán.
La primera diferencia que existe entre el supuesto contemplado por la STS de 19-2-2.007 y los hechos que nos ocupan es que en aquélla se contempla la obtención por medio ilícito de un número de teléfono y en éstos no se conocen esos números de teléfono, cuya averiguación interesa la Policía del Jdo. de Instrucción, sino que se conocen los números IMSI. IMSI son unas siglas que corresponden a los términos en inglés International Mobile Subscriber Identity o identidad internacional del abonado a un móvil y es un código de identificación único de cada dispositivo de telefonía móvil, que consta de 15 dígitos y está integrado en la tarjeta SIM.
No conocemos que clase de aparato ha utilizado la Policía para captar los dos números cuya identificación se solicita del Jdo. de Instrucción, pues el testigo que fue interrogado al respecto no conocía los detalles sobre esta cuestión. El inspector NUM006 tan sólo pudo referir que la Policía contaba con medios técnicos para leer...
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