STS, 4 de Diciembre de 1996

Seis de los siete condenados, todos ellos a las mismas penas de ocho años y un día de prisión mayor y multa de ciento un millones (101.000.000) de pesetas, recurren ahora en casación por rechazar el delito contra la salud pública del artículo 344 del Código Penal, en cuanto a sustancias gravemente perjudiciales, asumido que fue por la Audiencia Provincial que además estableció un arresto sustitutorio para caso de impago de la multa en contra de lo señalado en el último párrafo del artículo 91 del viejo Código Penal.

La base fundamental de las condenas radica esencialmente en el registro domiciliario practicado por la Policía en la vivienda que cinco de los siete acusados tenían en la localidad que en el "factum" recurrido se cita, diligencia que con la asistencia de la Secretaria del Juzgado, ciertamente que muy peculiar, intervino, en concreto, poco más de doscientos veintisiete gramos de heroína con una riqueza base aproximada de entre el 32 y el 42 por ciento. En dicho registro, practicado como consecuencia de las informaciones que la Policía tenía respecto de las actividades ilícitas realizadas por la familia en el mundo de la droga, también se intervino una pistola, marca "Llama", nueve milímetros corto, en perfecto estado de funcionamiento, hecho por el cual se condenó, en base al artículo 254 del Código de 1973, al séptimo acusado, aquí no recurrente.

Los recurrentes Doloresy Abelardose apoyan cada uno de ellos en cuatro motivos análogos a pesar de tratarse de recursos independientes. Los restantes recurrentes, cuatro en total, se alzan contra la sentencia condenatoria a través de tres breves motivos que sustancialmente coinciden con los motivos segundo, tercero y cuatro de los anteriores acusados, todo lo cual ha de permitir un mismo análisis jurídico de las cuestiones que en ellos se proponen.

El primer motivo de los dos primeros recurrentes lo es por quebrantamiento de forma en base al artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a cuyo través se denuncia la existencia de una clara predeterminación del fallo en tanto en el relato histórico de la sentencia impugnada se utiliza el verbo proveer.

La doctrina general aplicable a tal vicio procesal aparece expuesta de manera reiterada y unánime por las distintas resoluciones de esta Sala Segunda (ver por todas y entre las últimas las sentencias de 7 y 5 de noviembre de 1996).

La predeterminación del fallo supone, cual es sabido, la utilización en el relato de lo acontecido, recogido como tal en el hecho probado, de expresiones técnicamente jurídicas por las que de alguna manera se definan características y datos inherentes al tipo penal aplicado en la sentencia, adelantándose así, aun reconociendo lo que el silogismo judicial representa, el razonamiento que en los fundamentos de derecho ha de contenerse, en cierto modo menospreciando ahora a las partes destinatarias de la respuesta judicial. Mas ha de tratarse de expresiones o palabras sólo asequibles a los profesionales de la Justicia, lejos del acerbo común de todos comprensible en el lenguaje más sencillo y popular. Igualmente ese concepto jurídico indebidamente utilizado ha de ser también causalmente determinante del fallo en tal intensidad que si los mismos se suprimieran, quedaría sin sentido el hecho histórico recogido por la resultancia probatoria.

El motivo se ha de desestimar en base a lo expuesto. El verbo proveer no supone ningún término jurídico, no es ininteligible para la generalidad de las personas y no forma parte del texto legal contenido en el precepto penal. Además su suspensión del "factum" en nada afectaría para la comprensión de cuanto en el mismo se relata. No se olvide, por último y por si alguna duda cupiera todavía al respecto, que la expresión "proveer", como sinónimo de "aprovisionamiento", es completamente distinta de la "promoción", como impulso o favorecimiento, que se utiliza en el Código.

El segundo motivo, primero de los últimos recurrentes, es amplio, complejo y prófugo. Se basa en los artículos 5.4 de la Constitución y 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para denunciar la vulneración de una serie de derechos fundamentales. Se habla así de la inviolabilidad del domicilio conforme al artículo 18.2, o del derecho a la intimidad del artículo 18.1, en ambos casos de la Constitución. Se habla, en fin, del artículo 24.1 de la misma Carta Magna denunciando la causación de indefensión así como la infracción de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

Mas ello a su vez se relaciona con los artículos 545 y siguientes de la Ley procesal penal porque en definitiva todo el alegado casacional de ahora parte de la irregularidad con que la diligencia de entrada y registro tuvo lugar. No hubo auto judicial ni mandamiento judicial con lo que todas las pruebas derivadas de tal registro habrían de resultar nulas.

El motivo ha de guardar directa conexión también con el tercer motivo, o segundo de los cuatro últimos recurrentes, puesto que la inexistencia de prueba legítima supone la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 constitucional, denuncia igualmente articulada a través del artículo 5.4 orgánico antes citado.

Es evidente que la Policía Judicial, especialista en la lucha contra la droga, invadió un domicilio particular, lo que exige examinar, tras constatar la existencia del domicilio, los requisitos que en la vía constitucional del citado artículo 18.2 autorizan aquella invasión domiciliaria.

Como dice la Sentencia de 4 de abril de 1995, en lo duradero o en lo permanente, en lo transitorio o en lo accidental, domicilio a estos efectos judiciales es el lugar que la persona elige para desarrollo de su vida íntima y privada a ella sólo perteneciente con exclusión de terceros. Lo esencial es que ese espacio en el que se ejercen las vivencias más íntimas sin sometimiento alguno a los usos y convencionalismos sociales, venga enmarcado físicamente en el habitáculo y espiritualmente en lo que el "yo individual" representa y supone (ver la Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de febrero de 1984). Ese domicilio, que no debe confundirse con la propiedad, lleva consigo el derecho a su inviolabilidad como un derecho natural que el artículo 8 del Convenio de Roma y 17 del Pacto Internacional de Nueva York proclamaron de antes.

El artículo 569 marca quizás la pauta más importante a seguir, dentro del ámbito que a la legalidad ordinaria corresponde, en el registro domiciliario. Otra cosa es que en el contexto del puro ámbito constitucional sea el mandamiento judicial, consecuencia de la oportuna resolución motivada, el árbitro casi exclusivo y excluyente que decidirá la posible vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad domiciliaria proclamado por el artículo 18.2 de la Constitución.

Ese artículo 569 ha sido objeto de dos modificaciones legislativas. La primera de ellas fue por Ley Orgánica de 30 de abril de 1992 que trataba de justificar la ausencia del Secretario Judicial con una amplia permisibilidad en favor de otro funcionario judicial o de un Policía, siempre previa delegación consignada expresamente en el Auto que antes había permitido la invasión domiciliaria. Después fue la Ley Orgánica de 17 de julio de 1995 lo que rectificó el contenido de tal artículo para aclarar esas delegaciones judiciales, en la forma prevista por la Ley Orgánica del Poder Judicial, y para excluir definitivamente la delegación en funcionarios de la Policía. En cualquier caso cuando se habla de requisitos condicionantes de legalidad respecto de los registros domiciliarios y cuando se habla también de los efectos que los artículos 11.1 y 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial señalan, es preciso distinguir las dos perspectivas distintas, con ámbitos y consecuencias igualmente diversos, que ofrecen la Constitución, o requisitos constitucionales, y las leyes procesales ordinarias, o requisitos de legalidad ordinaria, tal y como tantas veces háse dicho.

En el supuesto presente se advierten una serie de irregularidades que afectan de algún modo a la legitimidad, constitucional o de legalidad ordinaria, de la tan debatida diligencia de entrada y registro. En primer lugar es un hecho manifiesto que la Secretaria Judicial, que asistió al acto, no actuó sino como simple testigo, extraña función cuando su misión era y es la de garantizar la autenticidad del acto dando fe de lo acontecido. Obviamente fue el Policía, que certificó, quien actuó como Secretario de la diligencia.

En segundo lugar, aunque se haga referencia a la autorización judicial, no existen en las actuaciones ni la resolución judicial que acuerda, motiva y permite la entrada en el domicilio, ni menos aún el mandamiento judicial que justifica y ampara la legalidad del acto en virtud del cual se limita y restringe el derecho a la intimidad domiciliaria. En tercer lugar, y pasando por otras irregularidades de menor significación, es lo cierto que en las actuaciones levantadas al respecto, manifiestamente confusas cuando no contradictorias, no consta la existencia de testigo alguno que supliera la dudosa presencia del titular domiciliario ya detenido por la Policía cuando se lleva a la práctica el registro.

El mismo Ministerio Fiscal pone de manifiesto la incorrección que supone la falta de constatación del auto y del mandamiento judicial, aunque admite la validez de otras pruebas. Mas ese es el problema. Porque, fuera del registro domiciliario, no existen pruebas legítimas de cargo. Tal irregularidad, se decía en la Sentencia de 18 de abril de 1996, afecta sólo a la diligencia concreta en la que el defecto se exterioriza, pero ello no significa que se tengan que contagiar el resto de las diligencias judiciales si las exigencias aplicables se hubieran cumplido adecuadamente, las cuales en base al principio de conservación de los actos, que el artículo 242 de la citada Ley Orgánica proclama, han de mantener los efectos que les son propios, ni menos aún que se haya de impedir que los datos que pretendían probarse por el registro irregular no puedan ser acreditados por otra actividad probatoria, de la que en cierto modo han de excluirse las declaraciones de los Agentes de la Autoridad, protagonistas de la diligencia ineficaz, no los testigos neutrales asistentes a la misma ni otros medios de prueba hábiles, entre los que cabe considerar a las Fuerzas de Seguridad en general no comprendidas en el supuesto anterior, o la confesión de acusados y coimputados (Sentencias de 1 de marzo de 1994, 23 de noviembre, 15 de septiembre, 24 de junio y 15 de abril de 1993).

Ampliando lo acabado de exponer, cabe insistir en el doble ámbito constitucional y de legalidad ordinaria. Porque el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio se verá directamente afectado cuando el registro se haya practicado fuera de los supuestos del artículo 18.2, en tanto que si la diligencia se desarrolla únicamente con infracción de requisitos procedimentales, por muy transcendentales que sean, se propiciarán otros efectos distintos de la vulneración del derecho (ver la Sentencia de 18 de marzo de 1993).

Hay que distinguir entre los casos en los que por faltar la autorización judicial se perturba de alguna manera el derecho a la inviolabilidad domiciliaria, de aquellos otros en los que, existiendo ese mandamiento como requisito esencial legitimizante, no se lesiona de manera grave el derecho fundamental aún cuando en la realización del acto judicial se incumplan normas procesales reguladoras de la forma con que la diligencia ha de llevarse a efecto. En el primer caso el acto es ilícito y nulo, e ilícita la prueba obtenida porque se ha vulnerado un derecho fundamental. En el segundo el acto es irregular, sin efecto probatorio alguno.

En la ilicitud del acto procesal, como contrario a la Constitución, tal ilicitud se comunica a los futuros actos procesales que del acto ilícito traen causa, de modo que la prueba ilícita ni puede ser tenida en cuanta ni puede ser convalidada por diligencias posteriores. En cambio cuando el acto es irregular, como quiera que se desenvuelve dentro de lo que son infracciones de legalidad ordinaria, sólo se origina la ineficacia del acto en sí y de lo que del mismo causalmente se derive, mas sin obstaculizar futuras posibilidades de acreditar los mismos hechos por otros medios, dentro del contexto de lo que más arriba fue dicho, incluso de "sanar" aquel efecto negativo con la práctica de otras diligencias de la instrucción o del plenario.

Quizás sean parecidos y análogos los efectos, mas desde luego en el caso de infracción constitucional las consecuencias son más amplias, más rígidas, más insolubles.

Es así pues que en el caso presente la diligencia de entrada y registro vino marcada por la ausencia del fedatario, como requisito de procedibilidad, y además por la ausencia del titular del domicilio, tampoco de nadie que conforme a la norma le representara, deficiencia ésta, si cabe aún de mayor significación procesal. La falta de quien ha de estar presente, porque se constituye en ostentador del derecho que se invade, adquiere una singular y excepcional importancia que negativamente impide por su parte la eficacia del acto. Tal ausencia, decían las Sentencias de 16 de enero de 1995 y 7 de julio de 1994, "lesiona la esencia de la diligencia porque repercute en sus propias entrañas" (también la Sentencia de 28 de octubre de 1992). La doctrina pues, unanimemente, afirma la nulidad del acto, absoluta, radical e insubsanable, cuando se prescinde del titular, con los efectos y la aplicación de los artículos, igualmente referenciados antes, 11.1 y 238 de la Ley Orgánica (ver las Sentencias de 9 de mayo de 1995, 10 de octubre, 7 de julio y 17 de enero de 1994, y 2 de julio de 1993).

Ocurre sin embargo que la severidad con que ha de ser juzgada la ausencia de ese requisito es aún mayor que en el supuesto de ausencia de Secretario, porque la no presencia del titular significa que se ha privado al interesado de ejercitar el legítimo derecho de defensa desde el primer momento, de ejercitar la legítima contradicción procesal desde el primer momento, y de ejercitar el legítimo derecho a un proceso justo con todas las garantías, también desde el primer momento. Se trata pues ahora de afectación grave a derechos fundamentales, como si la diligencia estuviere desprovista de la protección amparadora que el mandamiento judicial supone.

La importancia de cuanto viene expuesto tiene mayor relevancia si además concurre esa extraña ausencia del auto y del mandamiento judicial. La limitación de un derecho tan fundamental como es la inviolabilidad del domicilio ha de ser interpretada restrictivamente.Ello quiere decir la escrupulosidad con que la actuación policial o judicial ha de desenvolverse. Desde conocer el auto judicial pronunciado al respecto, hasta detallar la práctica concreta de la diligencia. En este caso se ignora el contenido del auto y sobre todo la motivación explicativa de lo pedido al Juez y de lo acordado por éste. Se incumple así la exigencia de motivación (ver las Sentencias de 30 de abril de 1996, 1 de diciembre y 20 de noviembre de 1995). Se incumple el acatamiento de las condiciones establecidas en el mandamiento para tal diligencia desde el momento en que en las actuaciones no existe el mismo.

No se olvide que como recordaba la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de julio de 1993, los derechos fundamentales vinculan a todos los poderes públicos y son origen inmediato de derechos y obligaciones y no meros principios programáticos. Así pues todo cuanto aconteció en el registro carece de eficacia probatoria, inclusive en lo que respecta a la tenencia ilícita del arma ahora no cuestionada. No puede argüirse "contra reo" sobre la base de la droga intervenida en el registro o sobre la base de cuanto en el registro aconteció. Fuera de tal diligencia, tal ha sido dicho, no existe mínima actividad probatoria de cargo. No se olvide, por último, lo dispuesto en el artículo 903 de la Ley procesal penal en cuanto a la extensión de esta resolución a todos los condenados.

El motivo o los motivos han de ser estimados. Ello hace innecesario examinar el último motivo que los recurrentes, como ordinal cuarto o como ordinal tercero, han articulado en relación a los artículos 17.3 de la Constitución, 5.4 orgánico y 849.2 procedimental, en cuanto ni se informó a los acusados de sus derechos cuando la detención ni se permitió, según su versión, la asistencia letrada.III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a la estimación parcial de los recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuestos por los acusados Dolores, Nuria, Gabino, Pablo, Carlos Manuely Abelardo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zamora, con fecha dos de mayo de mil novecientos noventa y cinco, por delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, estimando los motivos segundo y tercero de los recursos de Doloresy Abelardo, así como los motivos primero y segundo de Nuriay tres más, todos ellos por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. D. José Augusto de Vega Ruiz; D. Gregorio García Ancos; y D. Luis-Román Puerta Luis; Firmado y Rubricado.-

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Diciembre de mil novecientos noventa y seis.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número 1 de los de Zamora, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de la misma capital, y que por sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas contra Nuria, con D.N.I. número NUM001, natural de Zamora y vecina de Cubo del Vino (Zamora), hija de Miguely de Estefanía, nacida el 3 de agosto de 1936, de estado casada, de profesión ignorada, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia ignorada y en libertad provisional por esta causa; contra Gabino, con D.N.I. número NUM002, natural de Zamora y vecino de Cubo del Vino (Zamora), hijo de Julia, nacido el 26 de octubre de 1930, de estado casado, de profesión ignorada, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente parcial y en libertad provisional por esta causa; contra Pablo, con D.N.I. número NUM003, natural y vecino de Cubo del Vino (Zamora), hijo de Gabinoy de Nuria, nacido el 28 de enero de 1971, de estado y profesión ignoradas, con instrucción, solvente parcial y en libertad provisional por esta causa; contra Carlos Manuel, con D.N.I. número NUM004, natural y vecino de Cubo del Vino (Zamora), hijo de Gabinoy de Nuria, nacido el 21 de diciembre de 1972, de estado y profesión ignoradas, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa; contra Alonso, con D.N.I. número NUM005, natural de Ferreras de Abajo (Zamora) y vecino de Casaseca de las Chanas (Zamora), hijo de Gabinoy de Nuria, nacido el 7 de diciembre de 1966, de estado y profesión ignoradas, con instrucción, sin antecedentes penales, del que se ignora si continua en prisión provisional por esta causa; contra Abelardo, con D.N.I. número NUM006, natural de Arrigorriaga (Vizcaya) y vecino de Ciudad Rodrigo (Salamanca), hijo de Luis Miguely de Estefanía, nacido el 27 de abril de 1965, de estado casado, de profesión vendedor ambulante, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa; y contra Dolores, con D.N.I. número NUM007, natural de Barcelona y vecina de Ciudad Rodrigo (Salamanca), nacida el 4 de agosto de 1934, de estado casada, de profesión vendedora ambulante, con instrucción, solvente parcial, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, hace constar los siguientes: I. ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y reproducen íntegramente los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zamora y los demás antecedentes de hecho de la pronunciada por esta Sala.