STS, 30 de Noviembre de 1996

En la Villa de Madrid, a treinta de Noviembre de mil novecientos noventa y seis.

En el recurso de casación por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por los procesados Alfonso, Evaristoy Lucio, contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, que les condenó por delito contra la salud pública y contrabando, y además al primero y tercero del delito de cohecho, absolviendo al segundo del delito de hurto; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la Vista y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representados dichos recurrentes por los Procuradores Sres. D. Enrique Hernández Tabernilla, D. Luciano Rosch Nadal e Ignacio Aguilar Fernández, respectivamente.I. ANTECEDENTES

1. - El Juzgado Central de Instrucción número 1. instruyó Diligencias Previas con el número 55/94, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Nacional, que con fecha diecinueve de julio de mil novecientos noventa y cinco, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:

   " II. HECHOS PROBADOS.- Se declaran expresamente como probados los siguientes: 1.- El día 23 de noviembre de 1.991 dos policías municipales de la localidad de Mairena del Alcor intervinieron un automóvil marca Renault-5 matrícula DO-....-OMblanco, propiedad del acusado Evaristoen cuyo interior se encontraban 111 kgs. de hachís. Detenido éste en su declaración prestada con todas las garantías, de manera espontánea, reveló la existencia de una organización ilícita cuya actividad consistía en introducir en España grandes cantidades de hachís con ulterior destino a Italia y Holanda que transitoriamente se almacenaba en unos locales arrendados por este acusado en la citada localidad de Mairena del Alcor. El trabajo encomendado por la organización a Evaristoera el de transportar en camiones de su propiedad, cuyas matrículas completas no constan, marca Daf y Scania, adquiridos con dinero recibido de la organización, los alijos de hachís desde el lugar de desembarco en la península, a los almacenes mencionados, recibiendo en pago la cantidad de 25 millones de pesetas por cada actuación. Así en la noche del 23 al 24 de agosto de 1.991 efectuó un transporte de 10.000 kilos de hachís desde el muelle comercial de El Puerto de Santa María a los almacenes de Mairena del Alcor y también en la noche del 31 del mismo mes realizó otro transporte con el mismo origen y destino de 11.000 kgs. de hachís. También habría realizado otro transporte de hachís desde la costa de Sanlúcar de Barrameda a los mismos almacenes de Mairena del Alcor, lugar desde donde era transportada la droga por terceras personas a ulteriores destinos. El hachís intervenido, cuyo propietario no consta, procedía de los alijos mencionados y había sido obtenido de uno de los camiones en el almacén de Mairena de Alcor.- 2.- Previamente para realizar las operaciones citadas de agosto de 1.991, la mencionada organización por medio de uno de sus miembros, no acusado en este procedimiento, contactó con el entonces guardia civil 2º con consideración de suboficial en situación de reserva activa, Alfonsocuya misión era contactar y corromper a miembros de la Guardia Civil de servicio en El Puerto de Santa María mediante ofrecimiento y entrega de importantes cantidades de dinero, para que facilitaran el desembarco de la droga en el puerto comercial de El Puerto de Santa María en los días señalados. A este efecto recibió de la organización en dos ocasiones, 75 millones de pesetas para retribuir a las personas que intervinieron en cada operación y pago de sus servicios.- Alfonsocontactó con el Teniente de la Guardia Civil, en situación de actividad, Lucio, DIRECCION000de La Línea de el Puerto de Santa María en aquellas fechas, entregándole en diversas ocasiones anteriores y posteriores al 23 de agosto, cantidades que en total superaron los 8 millones de pesetas.- Alfonsoestuvo presente en el puerto comercial de El Puerto de Santa María la noche del 22 al 23 de agosto y la del 31 del mismo mes para controlar la pasividad de los guardias civiles de servicio en el lugar, cooperando en todo al éxito del alijo con pleno conocimiento de ser hachís la mercancía, lucrándose con importantes cantidades de dinero recibido de la organización, tanto para él como para el pago de terceros.- 3.- Lucio, Teniente de la Guardia Civil, como se ha indicado, plenamente conocedor de la naturaleza de la mercancía desembarcada, estuvo la noche del 22 al 23 de agosto en el puerto comercial, indicando al guardia de servicio en la puerta del muelle comercial, Juan María, que no pusiera obstáculo a la salida del camión conocido por Evaristoy con el fin de que los demás guardias civiles de servicio no interfirieran, en unión de Alfonso, invitaron a unas consumiciones en el bar de la Lonja existente en el puerto al Sargento de la Guardia Civil Marcelino, de servicio como DIRECCION000del Servicio Fiscal, al Cabo 1º Juan Albertode servicio de posta en la explanada y puerto comercial y al guardia civil Eugenio, esa noche, conductor del Teniente por estar en situación de baja para el servicio su conductor habitual el acusado Daniel, manteniendo a los citados en el bar durante aproximadamente una hora y media, tiempo suficiente para el desembarque y carga en camión del hachís.- En la noche del 21 de agosto no estuvo presente en el muelle pero adoptó con antelación las prevenciones necesarias para que pudiese efectuarse la operación de nuevo alijo de 11.000 kgs de hachís y para que el guardia de servicio en la puerta del puerto no obstaculizase la salida del camión, cuya matrícula le había indicado con antelación.- 4.- Jose Carlosde servicio como guardia de marinos, la noche del 22 al 23 de agosto, y sin servicio el día 31 de agosto, no consta participase directamente en los hechos ni se ha probado que recibiese cantidad alguna con ocasión de los mismos.- 5.- Daniel, guardia civil conductor habitual del Teniente Lucio, no aceptó un sobre conteniendo 500.000 pts que le era ofrecido por Alfonsoen fecha anterior a la del primer alijo y no se ha conocido su presencia en el puerto las noches de los desembarcos de hachís, ni se ha probado actividad alguna en relación con los hechos enjuiciados.- 6.- El precio medio del hachís a mediados del año 1.991 era de 250.000 pts por kilo.- Inmediatamernte después de los hechos relatados, el acusado Luciocompró al contado un coche nuevo marca Peugeot 405 y el acusado Alfonsoadquirió una finca de olivar de doce hectáreas en el término municipal de Casariche (Sevilla), otra finca también de olivar, de ocho hectáreas, en Puente Genil (Córdoba), un piso en Sevilla que revendió, un automóvil Nissan, mobiliario, enseres y otros bienes, todo con dinero procedente de la delictiva actividad, e incluso, con tal dinero pagó la fianza de diez millones de pesetas inicialmente fijada por el Juzgado Central de Instrucción nº Uno para la concesión de la libertad provisional.".-

2. - La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos: A Evaristo, como autor plenamente responsable, con concurrencia de la circunstancia atenuante 10ª en relación con la 9ª del art. 9CP muy cualificada, de un delito continuado contra la salud pública, antes definido, a las penas de TRES AÑOS DE PRISION MENOR Y MULTA DE CINCUENTA MILLONES DE PESETAS (50.000.000 pts), y de un delito de contrabando, también continuado, ya definido, a las penas de DOS MESES DE ARRESTO MAYOR Y MULTA DE DOS MIL MILLONES DE PESETAS ( 2.000.000.000 PTS), absolviéndole libremente del delito de hurto por el que venía acusado, y al pago de una quinta parte de costas.- A Alfonso, como autor responsable plenamente, sin concurrencia de circunstancias genéricas modificativas, de un delito continuado contra la salud pública a las penas de DIEZ AÑOS DE PRISION MAYOR Y MULTA DE SETENTA Y CINCO MILLONES DE PESETAS (75.000.000 PTS), y doce años de inhabilitación absoluta; como autor de un delito continuado de contrabando a las penas de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR Y MULTA DE CINCO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESETAS (5.250.000.000 PTS), y como autor de un delito continuado de cohecho a la pena de CUATRO AÑOS, DOS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR Y MULTA DE VEINTE MILLONES DE PESETAS (20.000.000 PTS), y al pago de una quinta parte de costas. Y doce años de inhabilitación especial para cargo público.- A Lucio, como autor penalmente responsable, sin concurrencia de circunstancias genéricas, de un delito contra la salud pública, continuado, a las penas de OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR Y MULTA DE SETENTA Y CINCO MILLONES DE PESETAS (75.000.000 PTS), y diez años de inhabilitación absoluta; como autor de un delito continuado de contrabando a las penas de UN AÑO DE PRISION MENOR Y MULTA DE CINCO MIL MILLONES DE PESETAS (5.000.000.000 PTS), y como autor de un delito de cohecho a CUATRO AÑOS, DOS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR Y MULTA DE VEINTE MILLONES DE PESETAS (20.000.000. pts), y al pago de una quinta parte de costas. Y doce años de inhabilitación especial para cargo público.- Que debemos absolver y absolvemos, por no haberse probado su participación en los hechos, a los acusados Jose CarlosY Daniel, declarando de oficio dos quintas partes de las costas al Estado.- Todas las penas de prisión llevan consigo las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante todo el tiempo de la condena.- Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad y de los arrestos sustitutorios por impago de multas en su caso, será de abono a cada condenado el tiempo que haya permanecido privado de libertad.- Se acuerda el comiso sin perjuicio de tercero de los siguientes bienes: a) Piso sito en calle DIRECCION001nº NUM000, bloque NUM001, planta NUM002, letra D, de Sevilla.- b) Finca de olivar de doce hectáreas sita en Casariche (Sevilla), inscrita en el Registro de la Propiedad de Estepa (Sevilla) al libro NUM003de Casariche, folio NUM001vuelto, finca NUM004.- c) Finca de olivar de ocho hectáreas, sita en Puente Genil (Córdoba), compuesta por parcelas c) y d) del Polígono NUM005inscrita a nombre de Daviden el Registro de la Propiedad de Aguilar de la Frontera (Còrdoba), término de Puente Genil, libro NUM006, folio NUM007, finca NUM008.- Estas fincas fueron adquiridas por Alfonsoen 6 de septiembre y el 5 de septiembre de 1.991 y el 4 de marzo de 1.992, respectivamente.- d) Automóvil Renault-5, matrícula DO-....-OM.- Camión Scania, matrícula SE- -BM.- Camión DAF, matrícula SE- AT.- todos ellos propiedad de Evaristo.- e) Automóvil Seat-Ibiza, matrícula PI-....-PC.- Nissan-Patrol cuya matrícula no consta, adquiridos ambos vehículos por Alfonso.- f) Automóvil Peugeot-405 adquirido por Lucio.- g) Un millón ochocientas sesenta mil pesetas (1.860.000 pts. ), depositadas en el Juzgado por Lucio.- h) Diez millones de pesetas (10.000.000 pts), depositados como fianza por Alfonso, para la obtención de su libertad privisional.- i) Ciento once kilos de hachís aprehendidos procediéndose a su destrucción.- Continúese la tramitación de las piezas de responsabilidades pecuniarias de los condenados.- Notifíquese esta sentencia haciéndose saber a todas las partes que contra la misma cabe interponer recurso de casación.- En cumplimiento de lo dispuesto en la disposición adicional segunda de la Ley Orgánica 11/91 de 17 de junio de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, remítase testimonio de esta Sentencia al Director General de la Guardia Civil.".-

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los procesados Evaristo, Alfonsoy Lucio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación del procesado Alfonso, se basa en los siguientes motivos de casación: POR QUEBRANTAMIENTO DE FORMA.- MOTIVO PRIMERO.- Amparado en el art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal relativo a la falta de claridad en los hechos probados en relación al subtipo agravado del art. 344 bis a).6.- La carencia de narración de hechos probados en relación a la apreciación y aplicación en el fallo del subtipo agravado del art. 344 bis a) 6.- POR INFRACCION DE LEY.- MOTIVO SEGUNDO.- Amparado en el art. 849.1 de la L.E.Cr. sobre infracción de Ley y Doctrina legal de los arts. 5 y 11 de la L.O.P.J:, en relación a los arts. 344 y 344 bis a) 3º del Código Penal, arts. 1.1-4 y 3 en relación con el 2.1 de la Ley Orgánica 7/82, de 13 de julio y arts. 338, 356 y siguientes, 785.7º y 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 24.2 (derecho a la presunción de inocencia) de la C.E.- Inexistencia de la preceptiva prueba pericial consistente en el análisis químico de la sustancia estupefaciente incurriendo en vicio de nulidad al no cumplirse los requisitos exigidos por los arts. 344 y 344 bis a) 3º del Código Penal, arts. 1.1-4 y 3 de la Ley de contrabando y arts. 338, 356, 458 y 785.7º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 del Texto Constitucional.- MOTIVO TERCERO.- Amparado en el art. 849.1 de la L.E.Cr. sobre infracción de Ley y Doctrina Legal de los arts. 5.4 y 11 de la L.O.P.J. en concordancia con los arts. 118, 520, 433, 434, 608 y siguientes y 707 de la L.E.Cr. y el art. 24.1 y 2 de la C.E.- Las declaraciones de los coimputados/testigos inculpatorias requieren una serie de garantías constitucionalmente y jurisprudencialmente señaladas, para desplegar la necesaria eficacia jurídica.- MOTIVO CUARTO.- Amparado en el art. 849.1 de la L.E.Cr. sobre infracción de Ley y Doctrina Legal de los arts. 5 y 11 de la L.O.P.J., en relación con los arts. 9.3 y 24.2 (derecho a la presunción de inocencia) de la Constitución Española.- Las declaraciones de los coimputados/testigos inculpatorias para los acusados, previa advertencia de la Sala de que cuanto declaren no será utilizado en contra suya, desvirtúa el requisito autoinculpatorio para que sean tenidas en cuenta al amparo del art. 741 de la L.E.Cr., conculcándose con ello el art. 9.3 (interdicción a la arbitrariedad) y art 24.2 (derecho a la presunción de inocencia).- MOTIVO QUINTO.- Amparado en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, relativo a la infracción de Ley y de Doctrina Legal de los arts. 5 y º11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en concordancia con el art. 344 bis a) 6º y art. 24.2 de la Constitución Española.- Aplicación indebida del subtipo agravado del art. 344 bis a) 6º (organización) en base al contenido reflejado en los hechos probados en la Sentencia objeto del presente recurso.- MOTIVO SEXTO.- Amparado en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sobre infracción de ley y doctrina Legal de los arts. 5 y 11 de la L.O.P.J., consecuentes al error de derecho derivado de la apreciación de la prueba conculcándose el art. 24 de la C.E.- Esta representación estima la existencia de documento obrante en Autos que demuestran la equivocación del Tribunal de instancia sin haber resultado contradicho por otros elementos probatorios, conformando la existencia de error en la apreciación de la prueba.- MOTIVO SEPTIMO.- Amparado en el art. 849.1 de la L.E.Cr. sobre infracción de Ley y Doctrina Legal del art. 5 y 11 de la L.O.P.J., en concordancia con el art. 24.2 de la C.E. y 282 y siguientes y 552 de la L.E.Cr.Diversas diligencias practicadas adolecen de vicio de nulidad, al no haberse observado en las mismas la exigencias contenidas en nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal.- MOTIVO OCTAVO.- Amparado en el art. 849.1 de la L.E.Cr. por Infracción de Ley y Doctrina Legal de los arts. 5 y 11 de la L.O.P.J., en concordancia con los arts. 1. 1-4, 3 y art. 2.1 de la L.O. 7/82 de 13 de Julio en relación con el art. 69 bis del Código Penal.- Ley de contrabando en base al contenido reflejado en los hechos probados en la Sentencia objeto del presente recurso.- MOTIVO NOVENO.- Amparado en el art. 849.1 de la L.E.Cr relativo a la infracción de Ley y Doctrina Legal del art. 5.4 de la L.O.P.J. del art. 24.2 de la Constitución Española (derecho a la presunción de inocencia) y su concordante del art. 53.1 del mismo texto legal.- MOTIVO DECIMO.- Amparado en el art. 849,1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley y doctrina legal del art. 71 del Código Penal en relación a los arts. 344 del Código Penal y 1. 1-4 en relación con el 2.1 de la Ley Orgánica 7/82 de 13 de Julio.- La concurrencia de los delitos de contrabando y salud pública implicará la sanción conjunta de los mismos, al amparo del art. 71 CP, cuando sea más beneficiosa para el condenado que su aplicación por separado.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Lucio, se basa en los siguientes motivos de casación: POR INFRACCION DE LEY.- MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del artículo 5 apartados 1 y 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24.2 de la Constitución Española, de mi representado , quien ha sido condenado sin prueba de cargo directa o indiciaria, suficiente para desvirtuar tal derecho, conforme a los requisitos legales y jurisprudencias.- MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de precepto penal de carácter sustantivo. Se considera vulnerado por inaplicación el artículo 71 del Código Penal en relación con el delito integrado por los artículos 344, 344 bis a) 3º, 6º y 7º y 344 bis c) del Código Penal y el delito tipificado en la Ley Orgánica 7/1982 de 13 de julio, arts. 1.1 cuarto y 3 primera y en el artículo 2.1 de la misma Ley.- Se formula este motivo para el caso de que, con desestimación del motivo anterior, la Sala considere probada la existencia de esos dos delitos.- Consideramos que el Tribunal de instancia ha vulnerado el artículo 71 del Código Penal al no apreciar la existencia de un concurso ideal de delitos entre el delito contra la salud pública y el delito de contrabando, cuando lo cierto es que de la relación de hechos probados estos dos delitos, por los que se condena por separado a D. Lucio, están integrados por una sola acción.- MOTIVO TERCERO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto penal sustantivo, concretamente se considera infringido por inaplicación el art. 6 bis a) párrafo segundo del Código Penal en relación con el delito tipificado en los artículos 344, 344 bis a), 344 bis c) y 69 bis todos del Código Penal.- Se formula este motivo para el supuesto de que, con desestimación del primer motivo de este recurso, la Sala considere la existencia del delito contra la salud pública.-.MOTIVO CUARTO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de precepto penal sustantivo. Se considera infringido el artículo 61.4º del Código Penal en relación con el delito de cohecho que ha sido impuesta a mi representado.- Pretendemos con este motivo evidenciar la vulneración de artículo 61.4º del Código Penal, en que ha incurrido la Sentencia que recurrimos al individualizar la pena correspondiente al delito de cohecho.- MOTIVO QUINTO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de precepto penal sustantivo. Se considera infringido el artículo 9 circunstancia 10ª en relación con el artículo 9 circunstancia 9ª del Código Penal, al no ser apreciada por el Tribunal la atenuante analógica de arrepentimiento en relación a los delitos de contrabando, contra la salud pública y cohecho por los que ha sido condenado mi representado.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Evaristo, se basa en los siguientes motivos de casación: POR INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL.- MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, con relación al delito de contrabando al considerar la sentencia impugnada que mi representado, es autor de un delito de contrabando previsto y penado en la Ley Orgánica 7/82 de 13 de Julio, en el art. 1.1 cuarto y 3, primera y en el Art. 2.1 en relación con el Art. 69 bis del Código Penal sin existir prueba de cargo alguna en su contra que destruya tal presunción.- La sentencia condena a Evaristo, a la pena de dos meses de arresto mayor y multa de DOS MIL MILLONES DE PESETAS, como autor de un delito continuado de contrabando sin existir prueba de cargo alguna que avale esta incriminación, por lo que se vulnera el derecho que tienen todos a la presunción de inocencia.- .- POR INFRACCION DE LEY.- MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 1.1 cuarto y 3 primera de la Ley Orgánica 7/82 de 13 de Julio y el art. 2.1 de la misma Ley, en relación con el art. 69 bis del Código Penal,al considerar la sentencia recurrida que el procesado es autor de un delito de contrabando.-

5. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala Admitió los mismos, quedando conclusos los autos, para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.-

6. - Hecho el señalamiento para Vista, se celebró al misma el día 25 de Noviembre de 1.996, con la asistencia del Letrado Sr. D Alfredo Gómez Sánchez en representación de Alfonsorenunciando a los motivos primero y séptimo de su escrito de formalización, y la asistencia del Letrado Sr. D. Raúl Pinilla Risueño en representación de Luciosolicitando en este acto la no consideración de su escrito de 13 de junio de 1.996 y la asistencia del Letrado Sr. D. Antonio Alba Mendoza en representación de Evaristoque mantuvo su recurso El Ministerio Fiscal, se instruyó de los recursos y los impugnó.