STS 1181/2005, 25 de Octubre de 2005
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| ECLI | ES:TS:2005:6496 |
| Número de Recurso | 895/2004 |
| Procedimiento | PENAL - Recurso de casacion |
| Número de Resolución | 1181/2005 |
| Fecha de Resolución | 25 de Octubre de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAGREGORIO GARCIA ANCOS
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Octubre de dos mil cinco.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado Emilio contra sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado, como parte recurrente, representado por la Procuradora Sra. Marcos Moreno.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Bilbao incoó procedimiento abreviado número 34/03 contra el procesado Emilio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya que con fecha 20 de noviembre de 2003 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"ÚNICO.- A través de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral han quedado acreditados los hechos que se relatan, que se declaran probados:
Sobre las 16,50 horas del día 26 de octubre de 2003, delante del portal nº 59 de la calle San Francisco de Bilbao, el acusado que dice ser Emilio y haber nacido en Portugal, cuya edad es de 18 o más años, sin antecedentes penales, contactó con una persona que ulteriormente identificado resultó ser Ángel Daniel y después de una breve conversación recibió de éste un billete de diez euros entregándole a cambio una bolsita de plástico de color blanco termosellada que se extrajo de la boca y que Ángel Daniel a su vez se introdujo en la boca, tras lo cual éste abandonó el lugar, en donde se quedó el acusado.
La operación fue presenciada por los Agentes de la Policía Autonómica con carnets profesionales nº NUM000 y NUM001 que se encontraban en el interior de un vehículo sin distintivos estacionado frente al nº 59, que dieron aviso a una patrulla no uniformada que llegó de inmediato y que tras interceptar al comprador a escasos metros del lugar en el que se había producido la transacción y aprehenderle el objeto que le había entregado el acusado, detuvieron al mismo.
El envoltorio ocupado en el análisis que se practicó ulteriormente fue identificado como cocaína con un peso de 178 mgrs. y pureza del 11,2 % expresada en cocaína base.
En el registro que se le practicó al acusado en las dependencias policiales se le ocuparon procedentes del tráfico de sustancias tóxicas, distribuidos en un billete de diez euros y tres monedas de veinte, diez y cinco céntimos.
El precio estimado de un gramo de heroína con una pureza del 50%, en el mercado ilegal en fecha de comisión de los hechos era de 50,03 euros.
La cocaína es una sustancia tóxica estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Emilio, como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS de prisión, multa de 30 euros con arresto sustitutorio de cinco días en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.
Se decreta el comiso de la sustancia y del dinero intervenidos, a los que se dará el destino legal.
Declaramos la insolvencia del acusado, aprobando el Auto que a este fin dictó el Instructor con fecha 7 de julio de 2003.
Para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone, le abonamos el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no le hubiera sido abonada en otra.
Contra esta resolución se podrá interponer recurso de casación en el plazo de CINCO DÍAS, debiendo presentar escrito en esta misma Sala anunciando el referido recurso".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación:
Por infracción de Ley del art. 849.1º LECr.
Por infracción de precepto constitucional, por el cauce del art. 5.4 LOPJ
Por quebrantamiento de forma del art. 851.1 inciso final y segundo inciso de la Ley procesal. 5.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 10 de octubre de 2005.
ÚNICO.- El primer motivo del recurso se basa en dos argumentos que, a juicio de la Defensa, determinan la infracción del art. 368 CP. El primero es el carácter de consumidor adicto a la droga del acusado. En el segundo se afirma que "la conducta examinada no roza o alcanza la aptitud para generar el peligro abstracto que fundamenta la aplicación del tipo", pues se trata de 0,178 mg. de cocaína con una pureza de sólo el 11%. En el segundo motivo se cuestiona la decisión sobre la edad del recurrente y se sostiene que debió ser juzgado como menor. En el tercero, con invocación evidentemente errónea del art. 851,1º LECr. se dice que la Audiencia ha incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba.
El primer motivo debe ser estimado.
El primer argumento del recurrente debemos rechazarlo con apoyo en una serie reiterada de precedentes en los que ha quedado claro que el consumo de drogas es impune, pero que el tráfico no lo es aunque el traficante sea adicto a drogas tóxicas, mientras en el hecho haya obrado con capacidad de culpabilidad, inclusive disminuida. Dicho de otra manera, la adicción a las drogas ni justifica ni disculpa las acciones típicas de tráfico.
Aclarado lo anterior debemos recordar que la jurisprudencia más reciente de esta Sala viene considerando que en cantidades de tan baja significación la producción de peligro para la salud pública es inexistente, pues ni siquiera es de suponer que pueda afectar la salud individual del comprador. Consecuentemente, aunque, como ocurre en este caso, se haya probado un acto de tráfico mediante una venta. La cantidad que el acusado suministró al comprador a cambio de una suma de dinero no alcanza los límites que hemos fijado de acuerdo con los criterios proporcionados por los estudios del Instituto de Toxicología. Consecuentemente el hecho no es típico.
Los restantes motivos devienen completamente abstractos.
III.
FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el procesado Emilio contra sentencia dictada el día 20 de noviembre de 2003 por la Audiencia Provincial de Vizcaya, en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Gregorio García Ancos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Octubre de dos mil cinco.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Bilbao se instruyó sumario con el número 34/03-PA contra el procesado Emilio en cuya causa se dictó sentencia con fecha 20 de noviembre de 2003 por la Audiencia Provincial de Vizcaya, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 20 de noviembre de 2003 por la Audiencia Provincial de Vizcaya.
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.
Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al recurrente Emilio del delito contra la salud pública por el que venía siendo procesado, manteniendo los demás pronunciamientos de la Audiencia no modificados por el fallo de esta sentencia, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran acordado en el presente procedimiento y declarando de oficio las costas de la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Gregorio García Ancos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Santa Cruz de Tenerife 77/2016, 4 de Febrero de 2016
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