STS, 2 de Diciembre de 1998

Un sólo motivo que denuncia infracción del artículo 21,4 por su inaplicación y, como consecuencia, del artículo 66, ambos del vigente Código Penal de 1995. Estima el recurrente que debió habérsele aplicado la atenuante cualificada de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento se dirijía contra él, a confesar la infracción a las autoridades.

La vía casacional emprendida, la del error iuris del nº 1º del art. 849 de la LECrim., obliga a un respeto absoluto al hecho probado, que no puede ser incrementado, menguado o alterado, porque comportaría la inadmisión del motivo (art. 884,3º de la LECrim.) y en este trámite su desestimación. El relato de hechos probados silencia cualquier referencia a tal cuestión, pero además, el fundamento jurídico cuarto, párrafo segundo de la sentencia de instancia, expresa que los hechos ocurren en 1996, en el mes de mayo, pero el recurrente no los reconoció hasta que tras diversas gestiones policiales fue detenido. Mas si ello no fuera bastante para denegar la pretendida atenuante, debe añadirse asimismo, que su primera declaración policial no fue ratificada en el Juzgado y en conjunto, sus demás declaraciones, incompletas sobre sus acompañantes en los dos hechos delictivos y la no devolución del dinero arrebatado, han servido al órgano a quo para el rechazo de tal pretendida atenuación. Esta Sala tiene que confirmar tal solución por su razonabilidad y sentido.

Motivo y recurso deben ser desestimados por ello.

2. RECURSO DE Ernesto.

El primer motivo, como ha quedado reseñado ya atrás, se acoge a la vía del nº 1º del art 849 de la LECrim. y del art. 5,4 de la Ley Orgánica del Poder judicial e invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que consagra el art. 24,2 de la Constitución Española.

Como tiene repetido esta Sala de forma constante, la denuncia de la vulneración de tal derecho fundamental viene reconducida a determinar, exclusivamente si existe o no prueba de cargo suficiente y obtenida con todas las garantías constitucionales y legales.

Pues bien, bajo este prisma ha de enjuiciarse el motivo. El fundamento jurídico de la sentencia de la Audiencia señala que la autoría del ahora recurrente resulta de las manifestaciones de Carlos Daniela los funcionarios policiales números NUM001y NUM002. Añade dicha resolución que se trata de una prueba indirecta, hábil para enervar la presunción de inocencia, porque dichos policías testificaron en el plenario y ratificaron lo que el coacusado Carlos Danielles había manifestado.

A todo ello añade la Sala de instancia: "las características físicas de la persona que entró con Carlos Danielen las oficinas de Caja de murcia eran coincidentes con las de Ernesto, que éste era conocido de Carlos Daniely vecino suyo del barrio de Santa María de Gracia". Por último, señala el Tribunal a quo que la declaración de Ernesto-que se encontraba en su domicilio durmiendo- no ha sido acreditada por dato añadido alguno.

Parece dar a entender la sentencia que estamos en presencia de una pluralidad indiciaria. Califica, asimismo, el primer indicio, la declaración de los policías de prueba indirecta, al manifestar en el acto del juicio lo que Carlos Danielles comunicó.

El indicio debe estar acreditado. Ciertamente no se duda de la validez de los testimonios policiales. Una constante doctrina jurisprudencial de esta Sala, en hermeneútica de los artículos 297, párrafo segundo, y 717 de la LECrim., ha venido declarando -sentencias 644/1992, de 24 de marzo, 1.259/1992, de 3 de junio, 690/1993, de 29 de marzo, 1.398/1993, de 15 de junio, 507/1994, de 11 de marzo, 923/1994, de 7 de mayo, 1.929/1994, de 5 de noviembre, 649/1995, de 12 de mayo, 1.091/1995, de 6 de noviembre, 25/1996, de 26 de enero y 845/1996, de 12 de noviembre, entre otras muchas-, que las declaraciones testificales de los agentes policiales en el juicio oral, con las garantías de publicidad, oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal, puede estimarse prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia;. Nadie discute su testimonio directo que aporta datos como testigo cualquiera, pero tratándose de un testimonio de referencia, ya el principal intérprete de nuestro Texto fundamental, el Tribunal Constitucional recogió en su sentencia 131/1997, de 15 de julio «que dicha prueba constituye uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tener en consideración en orden a fundar la condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia (por todas, sentencia del Tribunal Constitucional 217/89), pero que la prueba testifical indirecta no puede llegar a desplazar o sustituir totalmente a la prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada del juicio oral, pues cuando existan testigos presenciales de los hechos el órgano judicial debe oírlos directamente en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de ellos -sentencias del Tribunal Constitucional 217/89, 303/93, 79/94 y 35/95-. Esta doctrina tiene su antecedente en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que ha declarado como contraria a lo dispuesto en el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos la sustitución del testigo directo por el indirecto sin causa legítima que jnustifique la inasistencia de aquél al juicio oral -entre otras, DELTA c. Francia, 19/12/90; ISGRO c. Italia, 19/02/91 ASCH c. Austria, 26/04/91 en particular, sobre la prohibición de testigos anónimos, WINDISCH c. Austria, de 27/09/90, y LUDI, c. Suiza, de 15/06/92->>

En el mismo sentido, la sentencia de esta Sala 88/1998, de 2 de febrero, que recoge en su integridad la doctrina del Tribunal Constitucional.

Por su parte, también este Tribunal de casación en su sentencia 187/1997, de 10 de febrero ha destacado que «como ha señalado la sentencia 137/1996, de 17 de febrero, la doctrina de esta Sala ha sido muy completa sobre el tema de los testigos de referencia, señalando, de acuerdo con lo mantenido por el Tribunal Constitucional -sentencia 217/89, de 21 de diciembre- y por este órgano de Casación -sentencias de 27 de enero de 1990, 12 de diciembre de 1991, 7 de abril, 19 de junio y 11 de septiembre de 1992, 2543/1993, de 8 de noviembre, 228/1994, de 11 de febrero, 1515/1994, de 18 de julio, 2121/1994, de 7 de diciembre, 2145/1994, de 5 de diciembre y 749/1995, de 30 de mayo- que dicha prueba está expresamente admitida por el art. 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues tan sólo en las causas de injurias o calumnias verbales se excluye dicho testimonio, como expresa el art. 813 del mismo cuerpo legal. Tal admisión se debe a que no siempre es posiblepracticar la prueba original y directa que puede devenir imposible en muchos casos. En todo caso, la prueba del testimonio de referencia plantea el tema de su veracidad y credibilidad incumbiendo al Tribunal de instancia realizar dicha valoración. Tal probanza, si ciertamente por sí sola y desligada de otras pruebas, no es susceptible para desvirtuar la presunción de inocencia, sí puede serlo acompañada de otras pruebas directas o indiciarias.

Reiterando tal doctrina, las más recientes sentencias de este Tribunal 420/1996, de 6 de mayo, 422/1996, de 13 de mayo, 516/1996, de 12 de julio, y 563/1996, de 20 de septiembre, han señalado que el testimonio de referencia no puede desplazar o sustituir al directo, salvo en aquellos casos de imposibilidad de incomparecencia del testigo al juicio oral, debiendo incluirse en tales casos los supuestos de que el testigo se encuentre en ignorado paradero, habiendo resultado infructuosas las diligencias practicadas en su citación judicial, lo que aquí acontece.>>

Tal doctrina se ha reiterado también en la sentencia 315/1998, de 27 de febrero, pudiendo concluirse que sólo es posible utilizar con virtualidad el testimonio de referencia cuando no es posible la práctica de la prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de la comparecencia del testigo presencial a la convocatoria del juicio oral, lo que aquí no ocurre.

Carece de virtualidad por ello el testimonio de referencia de los funcionarios policiales, pues el testigo directo estaba inculpado en la causa y pudo ser interrogado al respecto. No puede por ello aceptarse como prueba tal testimonio referencial cuando el que supuestamente transmitió tal dato a los policías era coacusado en la causa.

Por tanto, al negarse virtualidad al testimonio de referencia para enervar la presunción de inocencia, ni siquiera puede aceptarse como un indicio, al no aparecer acreditado por prueba directa, ni estimarse probado, conforme a la citada doctrina expuesta.

En cuanto al otro supuesto indicio, sobre las características físicas del acusado, no sólo resulta asaz equívoco e impreciso, sino no consta probado en la causa por prueba directa.

Y no queda más que el citado contraindicio. Como la doctrina reiterada ha exigido una pluralidad indiciaria, habrá que estimar la total carencia de prueba. A mayor abundamiento no se puede echar una carga probatoria, un onus probandi, al acusado y crear un contraindicio. Sí puede aceptarse la advertencia del Policeman inglés al detenido de que todo cuanto diga puede ser utilizado en su contra, si dijera y afirmara algo que se demostrara que no es así por prueba en contrario. Mas ello no acontece en este caso, no se ha demostrado que lo afirmado por el acusado fuera incierto.

En definitiva, que no existe prueba, ni directa ni indiciaria de la participación de este acusado en los hechos. Así lo entiende también, el Ministerio Fiscal, órgano imparcial y defensor de la legalidad que apoya el motivo, por lo que puede concluirse, señalando que el ahora recurrente ha sido condenado sin prueba suficiente y se ha vulnerado con ello su derecho fundamental a la presunciòn de inocencia que consagra el art. 24,2 de nuestra Constitución.

El motivo tiene que ser acogido.

Antes de examinar el último motivo de este recurso, este Tribunal de casación tiene que señalar que en la misma situación que este condenado y recurrente, Ernesto, se encuentra otro condenado en la misma causa, pero no impugnante, Claudio. Carlos Danielreconoció haber perpetrado ambos atracos y manifestó a los citados policías números NUM001y NUM002, que los atracos los había perpetrado con personas distintas, siendo una de ellas ErnestoNota, y la otra, ClaudioMacarra, conocidos y vecinos de Carlos Danieldel barrio de Santa María de Gracia de Murcia, circunstancia por la que no quería implicar a éstos en su declaración, se recoge en el relato de hechos probados primero, párrafo cuarto. Se añade asimismo: ErnestoNotaes Ernestoy ClaudioMacarraes Claudio, siendo ambos de características con las de los que acompañaron a Carlos Daniela Caja de Murcia y al Banco de Murcia respectivamente. Continúa el segundo inciso de este párrafo quinto del relato histórico de hechos probados:"Claudio, sin ocupación conocida, se negó a declarar sobre los hechos en el juicio oral...."

En el fundamento jurídico tercero párrafo segundo, se afirma: Por lo que se refiere a la autoría de Claudio, que se negó a declarar durante la celebración del juicio oral, resulta probada por la declaración de los policías con carnet nº NUM001y NUM002que en el juicio oral, sometiéndose a contradicción, expusieron lo que Carlos Danielles contó en Comisaría, .... Además de este dato, idéntico al del coacusado Ernesto, que ya vimos inexistente por inacreditado por prueba alguna por su carácter de testimonio de referencia carente de virtualidad, añade la Sala de instancia: Si a ello se añade la falta de ocupación conocida de Claudio, la coincidencia entre sus rasgos físicos y los de quien acompañó a Carlos Danielen el robo del Banco de Murcia y los numerosos antecedentes penales de Claudio, es obvio que su responsabilidad no se deduce de una serie de conjeturas, sino de las manifestaciones de Carlos Danielaportadas a la causa por los policías números NUM001y NUM002.

O sea y en resumen, que la Sala a quo parte, como en el otro coacusado, Ernestode una pluralidad indiciaria. Pues bién, el primer indicio, o sea el testimonio de los funcionarios policiales carece de acreditamiento probatorio por las razones aducidas en el precedente fundamento de Derecho. Carece de valor indiciario la falta de ocupación conocida imputada por la Audiencia a este acusado no recurrente. Hay numerosas personas que delinquen e incluso contra el patrimonio ajeno, pese a tener ocupación conocida y, a la inversa, otras muchas que no vulneran el Código Penal ni las leyes penales especiales, pese a carecer de empleo u ocupación.

La coincidencia entre los rasgos físicos y los del disfrazado acompañante de Carlos Danielcarece de un claro soporte probatorio. Los testigos han visto una persona con casco de motorista y gafas oscuras y han dado unas datos de altura, grosor, aspecto externo, pero ellos no están contrastados por un medio de prueba con virtualidad con los datos del acusado y aparte de ello, tal dato es de lo más equívoco y ello hace su imposibilidad de constituir un verdadero indicio. Finalmente, los numerosos antecedentes del pasado no pueden tener valor para atribuir un dato indiciario contra este condenado no recurrente. Los antecedentes penales no suponen siquiera un indicio del hecho enjuiciado. Así en el caso traído ahora a la censura casacional y con relación a este condenado no impugnante, no existe prueba alguna, ni directa, ni indirecta o indiciaria que pueda incriminarle y por ello su condena ha vulnerado su derecho constitucional a la presunción de inocencia que consagra el art. 24,2 de nuestro Texto Fundamental.

Cierto que este condenado no ha recurrido en casación, pero la extensión del recurso del coacusado Ernestotiene que alcanzar al no impugnante, conforme al art. 903 de la LECrim., en cuanto se encuentra en la misma situación que el recurrente y le es aplicable el motivo alegado por el cual se casa la sentencia de instancia. Ya la doctrina jurisprudencial de este Tribunal de Casación en su sentencia, ya añeja, de 27 de junio de 1972 permitió extender los efectos favorables del recurso al no impugnante, incluso aunque no se encuentre en la misma situación que el que combate expresamente la sentencia y dada incluso la autonomía de la infracción por la que fue condenado. En cualquier caso, como ya señaló la sentencia de 20 de diciembre de 1985, el recurso de casación presenta como funcion fundamental la defensa de la ley, si bien en paulatina y plausible apertura se inclina hacia una preocupación de orden material, sintonizada con la sensibilidad jurídica de los Jueces, acudiendo a la rectificación de los errores y asumiendo la custodia del cardinal principio de inocencia.

En todo caso, la sentencia de este Tribunal de 22 de marzo de 1993 ha declarado aplicable la nueva sentencia al penado no recurrente en lo que le sea favorable. Habrá que determinar ahora si se encuentra en la misma situación que el recurrente y le es aplicable el motivo de éste que ha sido acogido por esta Sala.

Ya ha quedado consignado que ambos acusados han sido condenados por un testimonio de referencia dado en el mismo acto del juicio oral por las mismas personas, unos funcionarios policiales.

A ambos se les ha aplicado indebidamente una pluralidad indiciaria inexistente, parecido físico con las descripciones de los testigos y contraindicio o carencia de ocupación y antecedentes penales.

El espíritu del art. 903 tiene que alcanzar, habida cuenta que el no recurrente se encuentra en la misma situación que el impugnante y le es aplicable el motivo esgrimido por éste. Otra cosa conduciría en el Estado de Derecho a consagrar una patente injusticia por lo que la extensión del estimado motivo ha de favorecer necesariamente a Claudio.

El último motivo del recurso de Ernestose apoya en el nº 2º del art. 849 de la LECrim. Y en el art. 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y aduce el principio in dubio pro reo, a la vista del informe prestado por los médicos sobre la adicción del acusado a distintas sustancias psicotrópicas.

Aunque la estimación del motivo precedente hace superfluo e innecesario el examen de este motivo postrero, debe ser desestimado expresamente por su carencia de fundamento. Si bién el motivo parece apoyarse en la vía casacional de error de hecho en la apreciación de la prueba, con cita de un escrito de la Cruz Roja e incluso de la propia manifestación del recurrente en el plenario, de que se encontraba durmiendo debido a la metadona, la cita del art. 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la alegación del principio in dubio pro reo inducen a confusión. En cuanto al sedicente documento de la Cruz Roja Española al folio 104 del Rollo de Sala del que no se señala particular alguno y tan sólo expresa que el acusado contactó con el programa de Toxicomanía en el Centro Penitenciario de Sangonera el 21 de mayo de 1990, "manifestando ser adicto a la heroina y cocaina por vía intravenosa desde los 16 años". Añade el citado escrito, que vuelve a contactar, pero sin incorporarse al Programa en los sucesivos ingresos en prisión, el último el 13 de marzo de 1997.

Con tan parcos detalles, pretender construir una circunstancia modificativa de la responsabilidad por drogadicción, no resulta posible. Ello aparte de que citar el propio testimonio del acusado en el plenario y ante el Programa de la Cruz Roja, en el primer caso es ajeno a la vía casacional del error facti utilizada y en el otro resta viabilidad a la pretendida adicción que tan sólo se apoya en la propia manifestación del interesado.

El motivo que mereció una condigna inadmisión en precedente trámite, ahora debe perecer inexcusablemente.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por Ernesto, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, con fecha 17 de noviembre de 1997, en causa seguida al mismo y dos más, por delito de robo, estimando el primer motivo, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia, declarando de oficio las costas proporcionales de dicho recurrente.

Asimismo, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por Carlos Daniel, contra la sentencia anteriormente referenciada, condenando a dicho recurrente al pago proporcional de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió en su día, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Murcia (Procedimiento Abreviado 249/96) y seguida ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia (Rollo 88/96) contra Carlos DanielD.N.I. nº NUM003, nacido el 14 de agosto de 1966, hijo de Donatoy de María Rosario, natural y vecino de Murcia, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 6 de junio de 1996, con instrucción e ignorada solvencia; contra Ernesto, con D.N.I. nº NUM004, nacido el 31 de julio de 1972 en La Coruña, hijo de Juan Pabloy de María Virtudes, vecino de Murcia, condenado en diversas sentencias firmes por delitos de robo, con instrucción, ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el 27 de junio de 1996 al 28 de dicho mes y año y contra Claudiocon D.N.I. nº NUM005, nacido el 28 de agosto de 1972, hijo de Ivány de María Angeles, natural y vecino de Murcia, con instrucción y antecedentes penales, de ignorada solvencia y en prisión provisional por esta causa desde el 11 de junio de 1996 hasta el 14 de dicho mes y año y desde el 26 de marzo de 1997, continuando en dicha situación, en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha de 17 de noviembre de 1997, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. Don José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez, hace constar los siguientes:I. ANTECEDENTES

Se mantienen en su integridad los de la resolución recurrida.

2. HECHOS PROBADOS

El primer párrafo del primero queda sustituido así:

«Se declara probado que el acusado, Carlos Daniel, de las circunstancias expresadas en el encabezamiento de esta resolución y sin antecedentes penales, en compañía de otra persona no determinada en esta causa, puestos previamente de acuerdo y en unidad de acción, se dirigieron a la entidad Caja de Murcia, Sucursal de la calle Sierra España, en el barrio de Santa María de Gracia de Murcia, en donde penetraron, tras ocultar sus rostros con sendos cascos de motorista y gafas de sol, portando Carlos Danieluna pistola negra de fogueo, marca Valtro y conminando a los empleados de la entidad a que les entregaran el dinero que se encontrara en el submostrador, apoderándose así de 1.347.000 pesetas, tras lo cual huyeron en un ciclomotor de color negro que habían aparcado junto a la Sucursal de la Caja de Ahorros, no habiéndose localizado el citado ciclomotor, ni recuperado el dinero.>>

El párrafo segundo del citado hecho primero se sustituye así:

«Posteriormente, sobre las 940 horas del día 29 de mayo de 1996, Carlos Daniel, puesto de acuerdo con una persona no identificada en la causa, acudieron al Banco de Murcia, sito en la Avenida del General Primo de Rivera nº 12 de Murcia, ocultando sus rostros con cascos de motorista, y exhibiendo Carlos Daniella pistola negra de fogueo a que anteriormente se ha hecho referencia, intimidaron a los trabajadores de la mencionada entidad bancaria y se apoderaron de 564.000 pesetas, tras lo cual huyeron en un ciclomotor de color negro que habían aparacado en una calle lateral a la oficina.>>

El párrafo tercero de este apartado o numero primero, se mantiene en su integridad.

El párrafo cuarto queda sustituido así: «Carlos Danielreconoció haber perpetrado ambos atracos, tanto en la declaración efectuada en presencia de Letrado en la Comisaria de Policía de Murcia el 7 de junio de 1996, como en el acto del juicio oral.>>

Se suprime el párrafo quinto y se mantiene en su integridad el sexto.

Se suprime el segundo de los hechos probados.