ATS 289, 19 de Febrero de 2004

Por la representación procesal de la recurrente, se formula recurso de casación contra la sentencia de 17 de enero de 2003, dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, por la que se condena a María Milagros, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria legal correspondiente y con pronunciamientos sobre responsabilidad civil, como autora, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de lesiones del artículo 150 del Código Penal.

Como primer motivo, se alega infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva; como segundo motivo, infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 20.4º del Código Penal; como tercer motivo, infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 150 del Código Penal e inaplicación del artículo 671.3 o alternativamente del 152.3 ambos del Código Penal; y como cuarto motivo, infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la L.E.Criminal, por error en la apreciación de la prueba.

Por razones de forma, es preciso alterar el orden de exposición de motivos hecho por la recurrente tratando la alegación de infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, que permite mostrar disconformidad con los hechos declarados probados, antes que las alegaciones hechas al amparo del artículo 849.1º que exigen un respeto escrupulosos de aquéllos.

Como primer motivo, se alega vulneración del derecho de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, que la parte recurrente plantea de modo conjunto, fundamentándose en que la sentencia de instancia no se basa en prueba de cargo bastante, y combatiendo la pretendida contradicción de la recurrente en sus declaraciones que el Tribunal de Instancia valora para otorgar mayor credibilidad a la versión de la denunciante.

1. El derecho a la presunción de inocencia se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 CE, y, de otro lado que la sentencia condenatoria se asiente en auténticos actos de prueba, con una actividad probatoria que sea suficiente para desvirtuarla, para lo cual es necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible, como en lo atinente a la participación en él del acusado (STS 30-4-01).

   Cuando se invoca el mencionado derecho constitucional, el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido prueba de cargo, la comprobación de que la actividad probatoria se ha practicado con todas las garantías y que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante (Cfr. STC 220/1998).

2. El Tribunal de Instancia, en el caso objeto del presente recurso, ha valorado, para concluir el fallo incriminatorio de la sentencia combatida, la declaración de la víctima, persistente a su entender a lo largo de todo el procedimiento, en contraste con la declaración de la propia recurrente, apreciando un cambio entre la prestada por ésta última en atestado y ante el juez de instrucción, en relación con la efectuada en el Acto de la Vista Oral. En todas ellas, la acusada admitió haber golpeado con una bolsa de plástico, que contenía en su interior un objeto contundente no determinado, en la boca a la víctima, si bien en aquella última declaración manifestaba que el golpe fue la reacción natural, al sentir un empujón en la espalda, de echar el brazo hacia atrás, alcanzando a la denunciante.

   El Tribunal ha concedido mayor credibilidad a las primeras manifestaciones hechas por la acusada, en el ejercicio legítimo de su facultad de ponderación de la prueba, de acuerdo con la inveterada doctrina de este Tribunal que autoriza a los órganos juzgadores a atribuir mayor incredibilidad a las declaraciones prestadas en Sumario. Esta práctica valorativa no implica una vulneración del principio de oralidad e inmediación propios de la Vista Oral, pues como tiene establecida esta Sala (STS. de 28 de septiembre de 1998) la declaración sumarial puede ser susceptible de ser valorada como material probatorio, siempre que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción. y siempre que se den las circunstancias siguientes: 1) que exista una efectiva contradicción entre la declaración prestada en Juicio oral y la declaración sumarial prestada a presencia judicial -no simplemente declaración policial (SSTS. de 31 de diciembre de 1997)-, es decir diferencias sobre puntos esenciales, con afirmaciones contradictorias o retractaciones totales o parciales; 2) que se proceda a la lectura de la declaración sumarial, a petición de cualquiera de las partes como establece el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pudiéndolo hacer el Tribunal de oficio (art. 708 párrafo segundo LECr.); 3) que pueda el declarante explicar las razones de su divergencia siendo entonces cuando el Tribunal puede sopesar la credibilidad de lo manifestado por el coacusado y decantarse por lo declarado en Sumario o en Juicio Oral; 4) No obstante la jurisprudencia de esta Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del artículo 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna.

   Todo lo anterior conduce a estimar la existencia de prueba de cargo suficiente, que la sentencia expresamente menciona junto con los razonamientos de su valoración, que no contradicen en absoluto las reglas de la lógica y de la experiencia, sin que sea permisible en esta vía casacional proceder a una nueva valoración de la prueba, percibida y apreciada directamente por el Tribunal de Instancia, bajo los principios la inmediación, oralidad y contradicción.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como segundo motivo, se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba.

1. En apoyo de este motivo la parte recurrente, cita las declaraciones prestadas por la recurrente, que se han juzgado contradictorias por el Tribunal de Instancia.

2. El art. 849.2º permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documento obrante en autos que demuestre de forma inequívoca el error del Juzgador.

   Es criterio de esta Sala (STS de 17 de octubre de 2000) que deben ser verdaderos documentos, y no pruebas personales aunque documentadas en la causa, las que acrediten la equivocación del juzgador; normalmente de procedencia extrínseca a ésta. Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo; b) que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida, recordándose aquí que la jurisprudencia de esta Sala, en consolidada doctrina, ha excluido del carácter de documento a los efectos casacionales del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la prueba testifical, ya que tiene carácter personal y en ella adquiere especial relevancia el contacto directo con su producción por parte del órgano judicial que la preside y presencia. (SSTS de 24 de septiembre de 2001, y de 3 de diciembre de 2001) ; c) que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo que ya hizo el Tribunal de instancia, y d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa. El error tiene que ser claro, manifiesto e inequívoco, puesto en contraste con otros elementos probatorios que consten en la causa. También debe añadirse que en todo caso el error debe afectar a extremos jurídicamente relevantes (entre muchas, SSTS. de 3 de noviembre de 1.999, 23 de mayo y 8 de julio de 2000).

3. El presente motivo incurre en el defecto formal señalado en artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no sustentarse en documento auténtico que evidencie el error de juzgador, pues como se ha señalado en el párrafo anterior las declaraciones testificales no puede recibir la consideración de tal documento, al tratarse de prueba personal en cuya valoración juega papel primordial la apreciación directa e inmediata del Tribunal de Instancia, tal y como la Jurisprudencia de esta Sala de forma consolidada viene diciendo.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 884. 4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Como tercer motivo, se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 20.4 del Código Penal.

1. La parte recurrente estima concurrentes los requisitos propios de la eximente completa de la artículos 20.4 del Código Penal de legítima defensa.

2. En los recursos de casación fundados en el núm. 1º del art. 849 LECr, la parte recurrente tiene obligación de respetar los hechos probados de la sentencia recurrida, pues lo único que cabe discutir en esta vía procesal (849.1º) es si hubo o no una adecuada aplicación de la norma penal a tales hechos. Si tal respeto no se produce está justificado el rechazo del motivo correspondiente en el trámite de admisión, por lo dispuesto en el nº 3º del art. 884 LECr (STS 11-5-01).

   Esta Sala II tiene reiteradamente afirmado que la eximente de legítima defensa exige para su posible estimación la concurrencia de los siguientes requisitos: a) agresión ilegítima (consistente en la puesta en peligro de bienes jurídicamente protegidos -vida, patrimonio, etc.-, consecuencia de una acción o conducta actual, inminente, real e injusta, en el sentido de fuera de razón o inesperada), que constituye el presupuesto esencial de toda legítima defensa -completa o incompleta-; b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; c) falta de provocación suficiente por parte del que se defiende; y, finalmente; d) ánimo de defensa en el sujeto, como elemento subjetivo que debe apreciarse en la conducta enjuiciada. (STS de 18 de octubre de 1999).

   Esta misma sentencia afirma, en desarrollo del primer requisito arriba citado de la eximente de legítima defensa, recogiendo una doctrina de esta Sala de larga tradición, que, en principio, no cabe apreciar en los supuestos de riña entre dos o más personas mutuamente aceptada, tal y como se declara probado en el presente caso la concurrencia del elemento, sustancial a esta circunstancia, de agresión ilegítima.

3. El presente motivo incurre en la causa de inadmisión del artículo 884.3º en cuanto el mismo no respeta la narración de los hechos declarados probados. De la lectura de éstos, se desprende la falta de todos y cada uno de los elementos propios de la eximente que se pretende, al no haber quedado acreditada la agresión previa de la víctima como base fáctica primera y primigenia necesaria para la apreciación de esa eximente en cualquiera de sus grados.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo determina artículo 885. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como cuarto motivo, se alega, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicación indebida del artículo 150 del Código Penal e inaplicación de los correlativos de los artículos 671.3 del Código Penal o, subsidiariamente, del 152.3 del mismo texto legal.

1. Fundamenta este motivo la parte recurrente en que los hechos, en todo caso y de no prosperar los anteriores motivos, debían ser considerados como una falta de lesiones por imprudencia leve o subsidiariamente un delito del artículo 152, pero nunca del artículo 150 del Código Penal, por no ser otra la intención de la acusada que la de defenderse de la agresión, habiéndose producido su resultado de manera imprevisible.

2. Como dice la sentencia de esta Sala de 21 de junio de 1.999, retomando las palabras de la sentencia previa de 21-1-97, el conocimiento y la voluntad -componentes esenciales del dolo como actitud consciente y deliberadamente finalistica de producción de un resultado dañoso o lesivo- son determinantes por su intensidad del nivel de consentimiento que su titular presta a la acción, más no siempre corren parejos con la objetiva probabilidad del resultado o con el alcance de la actuación exterior. De ahí que quepa hablar de varias clases de dolo -efecto clasificatorio que, si bien rezuma bondadosas dotes de eficacia para discernir matices de la cromatografía culpabilística, en modo alguno rebaja la dosis de responsabilidad que ofrece tal espectro en la zona que no se identifica con la imprudencia.

   Tratando de explicar las diferencias entre las conductas intencionales, especialmente indirectas, y las imprudentes, esta Sala Segunda ha seguido las teorías de la probabilidad, del sentimiento y del consentimiento.

   La diferenciación entre el dolo eventual y la culpa consciente suscita doctrinalmente las más dispares controversias en un amplio tema en el que las perspectivas subjetiva y objetiva se entrecruzan y confunden. Frente a las teorías que opinaban que el dolo eventual debía ser absorbido por la imprudencia, o que la culpa consciente realmente no se diferencia del repetido dolo eventual, acabó por imponerse la idea de que entre ambos conceptos existe una nota común determinada por la posibilidad de producción del resultado en la representación del agente. Lo que ocurre es que en el dolo eventual se presenta como probable ex ante y pese a ello se consiente en la ejecución conforme a lo ya expuesto, en tanto que en los casos de culpa consciente, tal posibilidad se ofrece al conocimiento del autor simultáneamente a la acción, sobre la misma dinámica fáctica, pero confiando plenamente en que el resultado no se originará. También, y sobre la base de la peligrosidad, se dice que la representación de un peligro concreto determina el dolo indirecto, en tanto que la representación del peligro abstracto desemboca en la simple acción culposa.

   En la sentencia de esta Sala de 23 de abril de 1992 (caso de la colza) se introdujo un giro objetivista en la caracterización de dolo eventual, al afirmarse en la misma que si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado que encerraba la acción, por él proyectada, y no obstante lleva a cabo tal acción su decisión equivale a la ratificación del resultado que -con diversas intensidades- ha exigido la jurisprudencia para la configuración del dolo eventual. Entiende la citada sentencia que la jurisprudencia de esta Sala ha permitido admitir la existencia de dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas, que no tiene seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico, por lo que el dolo eventual no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque este no haya sido deseado por el autor.

   En la sentencia 1531/2001, de 31 de julio se hace un estudio del dolo directo, del dolo directo de segundo grado, del dolo eventual y de la culpa consciente. Entiende que en estos dos últimos elementos subjetivos del tipo (dolo eventual y culpa consciente) existe una base de coincidencia, en cuanto en los dos se advierte la posibilidad del resultado y no se quiere el mismo. Para la teoría del consentimiento, habrá dolo eventual cuando el autor consiente y aprueba el resultado advertido como posible, y culpa consciente cuando el autor confia en que el resultado no se va a producir. La ulterior teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado cuya posibilidad se ha representado el autor. En el dolo eventual esta posibilidad se representa como próxima, y en la culpa consciente como remota. Otras teorías que cita la sentencia 1531/2001, aplican el dolo eventual entendiendo que lo relevante será que la acción en sí misma sea capaz de realizar un resultado prohibido por la Ley, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad.

   En la sentencia de esta Sala 34/2000 de 22.1.2001, se señalan la teoría del consentimiento y la de la probabilidad o representación como las dos principales posiciones fundamentadoras del dolo eventual, indicándose que el Tribunal Supremo, desde hace tiempo, se acerca en su pronunciamientos de manera cada vez más notable, a las consecuencias de la teoría de la probabilidad. Pueden considerarse en realidad ambas teorías complementarias, en cuanto que si el resultado se representa como probable, y pese a ello, se lleva a cabo la acción, tuvo que mediar una cierta aprobación o consentimiento del resultado. (STS de 02/10/2002)

   Partiendo de tal concepción, que -por su fórmula sincrética- trata de excluir posicionamientos monopolísticos en favor de tendencias afines al consentimiento, la probabilidad o al sentimiento (todos ellos presentes en el campo doctrinal) debe destacarse que la doctrina de esta Sala apunta definitivamente hacia una conformación ecléctica de la figura del dolo eventual en la que se consignan elementos de probabilidad y actitudes de consentimiento, conocimiento y representación que permiten una aproximación más exacta a los últimos estímulos desencadenantes de la actuación del agente o, lo que es lo mismo, al soporte intencional y volitivo de su acción.

   En definitiva, el dolo eventual supone que el agente se representa un resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. La misma imputación deviene, conocido el acto y sus consecuencias, con la voluntad de realizarlo y con la probabilidad del daño directamente no deseado. Por tanto, el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la consciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene (STS de 21/06/99).

3. Los hechos, tal como resultan narrados en el factum de la sentencia, describen un resultado que se conforma como muy seguro o altamente probable respecto a la acción desplegada, pues es fácilmente representable la producción de lesiones cuando se golpea con un objeto contundente en zona tan sensible como la boca y sus zonas anejas, pese a lo cual, en el caso que nos ocupa, la recurrente, no obstante ser plenamente consciente de que en la bolsa portaba un objeto de tales características, propinó un golpe a la denunciante con fuerza suficiente como para provocarle la pérdida de dos piezas dentarias, el desplazamiento de algunas piezas dentarias inferiores y unas heridas que dejaron como secuelas ciertas cicatrices. Todo ello denota la existencia de culpabilidad en la recurrente por dolo eventual, por lo que procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:III. PARTE DISPOSITIVA

   NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

   Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

   Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.