STS, 23 de Diciembre de 1992
| Ponente | D. CARLOS GRANADOS PEREZ |
| Número de Recurso | 4597/1990 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 23 de Diciembre de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Diciembre de mil novecientos noventa y dos.
En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Donato, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por delito de lesiones y homicidio frustrado, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Del Barrio León y como recurridos a D. Pedroy D. Jose Franciscorepresentados por la Procuradora Sra. Alonso León.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Madrid instruyó sumario con el número 62/84, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de esta capital que, con fecha 12 de julio de 1990, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Sobre las 18 horas del día 6 de Agosto de 1982, el procesado Donato, mayor de edad, sin antecedentes penales, polícía nacional, que se hallaba fuera de servicio, de vacaciones, entró en la bodega ubicada en el nº NUM000de la C/ DIRECCION000de esta Capital, propiedad de Estebanpara tomar una cerveza y hacer tiempo hasta que llegara su padre, con el que había quedado; en el interior del establecimiento únicamente se hallaban el dueño y Jose Franciscoy Pedro, éstos dos, clientes, un poco eufóricos a causa de las cervezas ingeridas con anterioridad, debido a lo cual Jose Francisco, quien había confundido al procesado con un conocido suyo, le preguntó que si era del barrio de Tetuán, lo que sentó mal a aquel, respondiéndole secamente y en tono altivo que era de la Latina, del foro, entablándose por dicho motivo una discusión en el curso de la cual Donatole propinó un empujón y éste a quel un puñetazo. A continuación el procesado pidió perdón y Jose Francisco, para zanjar la discusión le invitó a tomar una cerveza, lo que éste no aceptó, saliendo a la calle donde se quedó esperando a su padre.- Ante estos hechos, Jesús Ángel, con la excusa de que tenía que ir a comprar pan, invitó a salir de la bodega a los dos clientes reseñados, haciéndolo ambos dos o tres minutos más tarde con las cervezas que no habían consumido y que portaban en la mano.- Al verlo salir, el procesado, que no tenía ganas de jaleo, se dirigió a la esquina de la calle para continuar esperando a su padre, diciéndole uno de ellos "no corras" y trás dejar Jose Franciscoy el casco de cereveza, una vez la hubo terminado, en la puerta de la bodega y debido a que pensaba que el procesado les miraba en tono desafiante y al estado de euforia en que se hallaba, cruzó la calle y se dirigió hacia él para reiniciar la discusión y cuando se estaba acercando el procesado sacó una pistola que portaba marca LLama, calibre 9mm. corto nª NUM001para la que poseía la oportuna guía y licencia y le dijo "policía", Jose Franciscono se creyó esto último y le propinó una patada en la rodilla izquierda, causándole pequeñas contusiones, disparando entonces el procesado un tiro que le alcanzó en la región inguinal derecha, con orificio de salida en región glútea derecha, causándole heridas que tardaron en curar 30 días, durante los que necesitó asistencia facultativa y estuvo impedido para dedicarse a sus ocupaciones habituales, saliendo corriendo al recibir el impacto. Pedro, que en un principio permanecía junto a la puerta de la bodega, se dirigió hacia la esquina y ante los hechos acaecidos, arrojó el botellín de cerveza que todavía portaba en su mano contra el procesado, alcanzándole en la cabeza, región frontal izquierda, causándole heridas que tardaron en curar ocho días.- Pedrose dirigió a continuación al bar llamado "Carlejo", ubicado en el nº 13 de la misma calle y cogió de la barra una botella de tónica, saliendo nuevamente hacia la calle, en medio de la cual le esperaba el procesado apoyado en un coche y con la pistola en la mano, dirigiéndose corriendo con la botella hacia él, con intención de agredirle, diciéndole el procesado "no te acerques que te mato", a la vez que tenía la mano extendida, portando la pistola hacia donde se hallaba Pedro, y cómo éste hiciera caso omiso a dicha advertencia y siguiera avanzando haciá él, le disparó dos veces a las piernas y una tercera al cuerpo, desplomándose y cayendo al suelo, uno de dichos disparos le produjo una herida transversal de arriba a abajo en el tercio distal del muslo izquierdo con sección de la arteria poplitea izquierda, otro le causó una herida en sedal en el tercio proximal de la rodilla izquierda y el tercero recibido en el abdomen, con entrada por el hipocondrio izquierdo quedando el proyectil alojado en el retro peritoneo, esta herida ocasionó perforación del estómago y del colon, siendo las heridas producidas y reseñadas en primer y tercer lugar suficientes para causar la muerte de no haber mediado la oportuna asistencia médica y quirúrgica prestada por el Hospital Ramón y Cajal, habiéndose causado a dicho centro por estos motivos gastos que ascienden a 331.500 ptas. Las heridas causadas a Pedrocuraron a los 625 días, durante los que precisó asistencia facultativa y estuvo impedido para sus ocupaciones habituales." 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Donato, como autor penalmente responsable de un delito de lesiones y un delito de homicidio frustrado, con la concurrencia en ambos de la circunstancia eximente incompleta de legítima defensa, a la pena de 30.000 PTAS. DE MULTA, sufriendo en caso de impago 16 días de arresto sustitutorio por el primer delito y a la pena de UN AÑO DE PRISION MENOR con sus accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena por el segundo delito, al pago de las costas procesales con inclusión de las de la acusación particular y de la indemnización de 150.000 ptas. a Jose Francisco, 3.125.000 ptas. a Pedroy 331.500 ptas. al Hospital Ramón y Cajal.- Se deja sin efecto el auto de insolvencia dictado por el Instructor".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Unico.- Por infracción de Ley al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber dejado de aplicar, indebidamente, el artículo 8.4 del Código Penal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 15 de diciembre de 1992.
UNICO.- En el único motivo del recurso, por infracción de Ley, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca por el recurrente, se invoca falta de aplicación del artículo 8.4 del Código Penal ya que, según su criterio, debió aplicarse la eximente completa de legítima defensa y no la eximente incompleta apreciada por el Tribunal sentenciador.
Desde el respeto que se debe al relato histórico de la sentencia, dado el cauce procesal esgrimido, y partiendo, por consiguiente, de lo que se expresa en los hechos que se declaran probados, el motivo no puede prosperar.
Se hace preciso, pues, entresacar los momentos decisivos que se narran, siendo de destacar los siguientes: el procesado, policía nacional, que se hallaba fuera de servicio, había discutido en una bodega con los también clientes Jose Franciscoy Pedro, que se encontraban eufóricos a causa de las cervezas ingeridas con anterioridad, y cuando había salido del establecimiento, Jose Franciscose dirigió hacia él para reiniciar la discusión y cuando se estaba acercando el procesado sacó la pistola de que era portador, y le dijo "policía". Jose Franciscono se lo creyó y le propinó una patada en la rodilla izquierda, cuasándole pequeñas contusiones, disparando entonces el procesado un tiro que le alcanzó en la región glútea derecha, causándole heridas que tardaron en curar 30 días, saliendo corriendo al recibir el impacto. El otro cliente Pedrole arrojó un botellín de cerveza que portaba en la mano, alcanzándole en la cabeza, región frontal izquierda, causándole heridas que tardaron en curar ocho días. A continuación el citado Pedrocogió de otro bar una botella de tónica, saliendo de nuevo a la calle, en medio de la cual le esperaba el procesado apoyado en un coche y con la pistola en la mano, dirigiéndose corriendo con la botella hacia él, con intención de agredirle, diciéndole el procesado "no te acerques que te mato", a la vez que tenía la mano extendida, portando la pistola hacia donde se hallaba Pedro, y como éste hiciera caso omiso a dicha advertencia y siguiera avanzando hacia él, le disparó dos veces a las piernas y una tercera al cuerpo, desplomándose y cayendo al suelo, uno de dichos disparos le produjo una herida transversal de arriba a abajo en el tercio distal del muslo izquierdo con sección de la arteria poplitea izquierda, otro le causó una herida en sedal en el tercio proximal de la rodilla izquierda y el tercero recibido en en abdomen, con entrada por el hipocondrio izquierdo quedando el proyectil alojado en el retro peritoneo, esta herida ocasionó perforación del estómago y del colon, siendo las heridas producidas y reseñadas en primer y tercer lugar suficientes para causar la muerte de no haber mediado la oportuna asistencia médica y quirúrgica. Las heridas causadas a Pedrocuraron a los 625 días, durante los que precisó asistencia facultativa y estuvo impedido para sus ocupaciones habituales.
Razona el Tribunal sentenciador que la patada que el procesado recibe de Jose Franciscoy el botellín arrojado por Pedro, así como la aproximación de éste portando otro botellín en la mano, constituyen agresión suficiente para apreciar la concurrencia del primer y esencial requisito de la agresión ilegítima, igualmente aprecia la concurrencia del tercero, al no haber mediado provocación suficiente de parte del procesado. Por el contrario, rechaza la presencia del segundo de los requisitos de tal eximente, de la necesidad racional del medio empleado, considerando dicho Tribunal excesiva y desproporcionada la utilización de la pistola en ambos casos.
La doctrina y la jurisprudencia de esta Sala, desde hace años, se ha preocupado de diferenciar la falta de necesidad de la defensa de la falta de proporcionalidad en los medios empleados para impedir o repeler la agresión . La primera, esencial y capital para la existencia de la eximente tanto completa como incompleta, conlleva el llamado exceso extensivo o impropio (exceso en la causa) en que la reacción se anticipa por no existir aún ataque, o se prorroga indebidamente por haber cesado la agresión, supuestos en que en modo alguno cabe hablar de legítima defensa. En la segunda, si falta la proporcionalidad de los medios, cabe hablar de un exceso intensivo o propio.
En el supuesto que nos ocupa, como se razona por el Tribunal sentenciador, está presente una situación de necesidad de defensa, "necessitas defenssionis", lo que reduce el campo de la explicación al reducto menos trascendente del exceso intensivo o propio, que tradicionalmente se ha identificado con la falta de proporcionalidad en los medios empleados. No se contrae, sin embargo, la cuestión a una mera comparación o ponderación de los medios o instrumentos empleados en la agresión y en la reacción, a pesar de que ello así haya sido en muchas resoluciones de esta Sala, ni tampoco a calibrar sobre el mal causado por la defensa y el que se trata de evitar. Lo que interesa destacar, y así ha sido acogido por la más próxima jurisprudencia de esta Sala, es la necesidad más que la proporcionalidad del medio defensivo empleado. Así, una reiterada y reciente doctrina jurisprudencial -cfr. Sentencias de 12 de junio, 8 octubre y 12 noviembre de 1991, y 3 de febrero y 8 de abril de 1992- viene declarando que la racionalidad del medio utilizado para impedir o repeler la agresión, ha de verificarse de un modo flexible y atendiendo a criterios derivados de la experiencia común. También de manera constante ha remarcado la precisión de atender a las circunstancias de todo tipo concurrentes en el hecho concreto de que se trate.
La reacción proporcionada se debe observar desde el prisma de la intensidad del ataque procedente del agresor ilegítimo y con miras a que la reacción defensiva sea la adecuada y menos gravosa, dadas las circunstancias concretas del hecho, para repelerla o impedirla.
El juicio de racionalidad debe asentarse en la adecuación de la reacción y a su peligrosidad potencial frente a la intensidad del ataque o el peligro que éste encierre para la vida o integridad de las personas. Si la respuesta no fuera la adecuada, según los parámetros indicados, el agente no actuaría con el "animus defendendi" requerido, sino con "animus vindicandi", en modo alguno justificado.
Bien distintas fueron las intensidades de los ataques procedentes de Jose Franciscoy Pedrocomo las respuestas del recurrente. El primero dió una patada en la rodilla del procesado quien reaccionó efectuado un disparo con su arma reglamentaria a zona no vitales del agresor. Más adecuada hubiera sido, ante tan nimia agresión, otro tipo de respuesta, que no precisase alcanzar con un disparo el cuerpo de Jose Francisco, aunque lo fuese en zona de menor gravedad. La agresión prodedente de Pedroentrañó una mayor peligrosidad sin que ello justificase que el recurrente hiciese, por tres veces, uso de su arma, alcanzándole, en dos ocasiones, en zonas vitales, pudiéndose evitar su muerte por el tratamiento medioco-quirúrgico a que fue sometido. Esta misma Sala, en un supuesto similar, en sentencia de 12 de noviembre de 1991, destacó que "aún cuando es cierto que la reacción defensiva frente al ataque de que es objeto no se produce en situación de normalidad emocional, es lo cierto, que dada la condición profesional del procesado -funcionario del Cuerpo de Policía- que debe tener la serenidad y el dominio de las armas en la medida necesaria para que en circunstancias análogas a aquellas en las que se produjeron los hechos, bien sea actuando en el cumplimiento de sus deberes profesionales como cuando se trate de una cuestión personal, es de apreciar que se produjo un exceso intensivo en cuanto que pudo y debió haber dirigido los disparos a otros lugares del cuerpo humano que no fueran los vitales a los que los dirigió, pudiendo, en consecuencia, causar daños menos graves que los que produjo...".
Conforme a la doctrina que se ha dejado expresada, no ha concurrido, pues, el requisito de la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, segundo de los recogidos en el número 4º del artículo 8 del Código Penal, por lo que no puede apreciarse la eximente que se postula en el motivo, que debe ser, por consiguiente, desestimado.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por Donato, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 12 de julio de 1990, en causa seguida al mismo por delitos de lesiones y homicidio frustrado. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta Setencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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STS, 6 de Octubre de 2001
...y segregación de fincas. El recurso de apelación fue interpuesto por el Abogado del Estado - STS de 30 de diciembre de 1992: Recurso de apelación 4597/1990, interpuesto por una entidad dedicada a la venta de alcoholes. La sentencia, obiter dicta, declaró que la cuestión planteada, error en ......