STS, 29 de Junio de 2001

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Barcelona incoó D.P. nº 1639/95 contra Pedro Antonio y otro por Delito de quiebra fraudulenta y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha treinta de junio de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara probado que los dos acusados Pedro Antonio y Agustín , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales a efectos de reincidencia, ostentaban formalmente la condición de administradores de la entidad "DIRECCION000 núm. NUM000 S.A." desde su constitución en 29 de mayo de 1.989 hasta su remoción en 26 de marzo de 1992, si bien quien de hecho ejercía la administración de la empresa era el acusado Pedro Antonio , dedicándose el coacusado Agustín principalmente a la actividad deportiva en su condición de futbolista profesional. El objeto social de la entidad estaba constituido por la compra venta general de vehículos automóviles, si bien tenía concertado desde el 2 de enero de 1.990 un contrato de agencia exclusiva de vehículos de la marca Nissan, de la que esta última era concesionaria oficial.- Durante todo el período en que funcionó en el tráfico mercantil la entidad "DIRECCION000 núm NUM000 S.A.", no se llevaron los Libro de Comercio legalmente exigibles, además las operaciones mercantiles se registraban en libro y apuntes contables que no reflejaban el estado real patrimonial y financiero de la sociedad; de otra parte, durante los años de 1990 y 1991 se generaron cuantiosas pérdidas como consecuencia de la alta valoración de los vehículos usados que se recibían de clientes, como parte del precio de compra de vehículos nuevos, así como porque muchas de las cantidades que los clientes entregaban como entrada o pago inicial del precio para la adquisición de vehículos de la marca Nissan a través de la concesionaria "Maresmovil S.A.", no eran aplicados a tal finalidad. Todo ello llevó a un importante desequilibrio entre el activo y el pasivo de la sociedad que la condujo al sobreseimiento general en el pago de sus obligaciones, no obstante lo cual los acusados no se declararon en quiebra habiéndose instado la quiebra necesaria por la entidad "Maresmovil S.A.", principal acreedora.- El procedimiento universal de quiebra se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de esta Ciudad, habiéndose dictado en su Pieza Quinta sentencia de fecha 24 de febrero de 1995 por la que se declaraba la misma como fraudulenta.-" (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos al acusado Agustín del delito por el que viene acusado; y que debemos condenar y condenamos al acusado Pedro Antonio como autor responsable de un delito de insolvencia punible precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses con una cuota diaria de mil pesetas, a satisfacer en cinco mensualidades y con una responsabilidad personal para el caso impago de un día de privación de libertad por cada cuota impagada; la multa deberá hacerse efectiva en cinco plazos mensuales dentro de los cinco primeros días de cada mes, desde la firmeza de la sentencia. Además, condenamos al acusado Pedro Antonio al pago de la mitad de las costas procesales así como al pago de las cantidades correspondientes a los créditos reconocidos en favor de los acreedores de la quiebra de la entidad "DIRECCION000 núm. NUM000 S.A.", seguida con el núm. 997/92 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona, en concepto de responsabilidad civil.- Conclúyase en forma por el Instructor la Pieza de Responsabilidad Civil.- Declaramos de abono todo el tiempo en que el acusado hubiere estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiere sido computado en otra.-" (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Pedro Antonio y de la entidad mercantil Maresmovil S.A., que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

RECURSO DE MARESMOVIL S.A.

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849-2º de la L.E.Cr., por error en la apreciación de la prueba.

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr., en cuanto que dados los hechos declarados probados se infringen los arts. 520 y 14-3 del antiguo C. Penal, (arts. 260, 28 b y 11 del actual Código), en relación con el art. 1 del C. Penal.

Por quebrantamiento de forma, en cuanto la sentencia no resuelve sobre todos los puntos que han sido objeto de la acusación (art. 851-3 de la L.E.Cr).

Por infracción de Ley al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr., en cuanto que dados los hechos declarados probados se infringe el art. 22 del antiguo C. Penal (art. 120-3 del actual Código).

RECURSO DE Pedro Antonio

ÚNICO.- Por quebrantamiento de forma del art. 850-1 por no haberse admitido la suspensión del acto del juicio oral para forzar la comparecencia de un testigo propuesto y que no se presentó y ello a pesar de la petición expresa en las sesiones del plenario.

Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida de los recursos interpuestos, los impugnaron; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 19 de junio de 2.001.

Se formaliza un único Motivo al amparo del art. 850-1º de la L.E.Cr. para denunciar quebrantamiento de forma por denegación de suspensión de la vista oral ante la incomparecencia de un testigo.

Como bien dice el Ministerio Fiscal, aunque el Motivo carece de preceptivo extracto procede su análisis por la desproporción que supondría anudar a ese defecto formal el drástico efecto de la inadmisión (art. 11-3 de la L.O.P.J. y sentencias del Tribunal Constitucional 123/86, de 22 de octubre o 122/96, de 22 de noviembre). La incomparencia del testigo Luis Pedro llevó a la defensa a solicitar la suspensión que fue denegada por la Audiencia. Ese acuerdo es el que se impugna a través del Motivo que ahora se analiza.

En orden a la cuestión suscitada conviene recordar que en su planteamiento existe un defecto formal determinante de su rechazo: no se hicieron constar las preguntas que se hubieran formulado al testigo incomparecido como exige la praxis jurisprudencial (sentencias de 10 de julio de 1.992, 2 de junio de 1.993 o 9 de febrero de 1.996, entre otras). Más, aún prescindiendo de tal obstáculo, tampoco podría prosperar la propuesta recurrente. Esta Sala ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva de las garantías fundamentales y del derecho a un "juicio justo" con proscripción de la indefensión que garantizan nuestra Constitución (Artículo 24.2) y los Convenios Internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento Jurídico por vía de ratificación, pero también ha señalado, de modo continuado y siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado o incondicionado a que se admitan todas las pruebas propuestas por las partes o a que se practiquen todas las admitidas con independencia de su necesidad y posibilidad. El reconocimiento de la relevancia constitucional del derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar en cuanto a su admisión, la pertinencia de las pruebas propuestas "rechazando las demás" (Art. 659 y concordantes de la L.E.Criminal), y en cuanto a su práctica, la necesidad de las pruebas admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o indebidas dilaciones. De suerte que esta facultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de eliminar diligencias inútiles así como suspensiones irrazonables generadoras de indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba.

Desde esa perspectiva, la estimación del motivo exigiría, en primer lugar, el cumplimiento de cuatro requisitos formales:

1. ) que la diligencia probatoria que no haya podido celebrarse por la denegación de la suspensión del juicio hubiese sido solicitada por la parte recurrente en tiempo y forma, lo que en el caso de tratarse de testigos -como sucede en el supuesto actual- debe concretarse en su proposición "nominatim" en el escrito de calificación provisional, con designación de los apellidos y circunstancias personales;

2. ) que tal prueba hubiese sido declarada pertinente por el Tribunal y en consecuencia programada procesalmente;

3. ) que ante la decisión de no suspensión se hubiese dejado constancia formal de la protesta, en momento procesal oportuno, con el adecuado reflejo en el acta;

4. ) que tratándose de testigos, la parte recurrente haya solicitado la consignación, siquiera sea de modo sucinto, de los extremos del interrogatorio que se proponía formular al testigo inasistente, con el fin de poder valorar la relevancia de su testimonio.

   Además, deberían concurrir unos requisitos de fondo que pueden concretarse en que la prueba denegada (y a ello equivale la denegación de la suspensión del juicio oral ante la inasistencia de uno o varios testigos):

1. ) sea necesaria, en el doble sentido de su relevancia y su no redundancia,

2. ) sea posible, en el sentido de que deben agotarse razonablemente las posibilidades de traer al testigo a presencia del Tribunal

   y 3º) su falta de realización ocasione indefensión a la parte que formuló el recurso y propuso como propia la prueba. Ello significa que, como señala la Sentencia de esta Sala de 29 de enero de 1.993 "habrá que evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que se dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción del órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso".

   Pues bien, aplicando dichos parámetros al supuesto ahora examinado, hemos de ratificar el anunciado rechazo del Motivo, ya que es preciso que la prueba cuya práctica se ha denegado, no sólo ha de ser pertinente sino necesaria. La pertinencia se mueve en el ámbito de la admisibilidad, como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible. La necesidad de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias, entre ellas la decisión del Tribunal de no suspender el juicio pese a la incomparecencia de algún testigo, adoptada al amparo de lo prevenido en el art. 746.3º de la L.E.Criminal. Decisión que se adopta en este caso por no "considerar necesaria su declaración".

   Por tanto, no se cumplen ni los requisitos de forma ni los de fondo necesarios para la estimación de la propuesta recurrente. En efecto, en cuanto a los requisitos de forma se ha omitido por el recurrente la consignación de los extremos del interrogatorio que se proponía formular al testigo con el fin de que se pudiese valorar la relevancia de su testimonio, ya que en el acta del juicio oral no se menciona -ni siquiera de modo sucinto- pregunta alguna de las que habrían de formularse ni de los extremos fácticos que se intentaban demostrar a través de su formulación.

   Resptecto a los requisitos de fondo, cabe apreciar que la decisión de la Sala sentenciadora al estimar que la incomparecencia del testigo no imponía la suspensión por no ser necesario su testimonio adoptada al amparo de lo prevenido en el artículo 746.3º de la L.E.Criminal y para evitar innecesarias dilaciones, fue una decisión razonable por la redundancia del mismo, pues las cuestiones relevantes para la subsunción típica aparecían acreditadas por otras pruebas, con lo que la declaración del testigo ausente resultaba superflua. Así pues -como dice la Sentencia de 10-2-97- la decisión del Tribunal constituye un ejercicio razonable de sus facultades de ordenación del proceso, conciliando el derecho a la prueba con la evitación de diligencias inútiles así como de dilaciones innecesarias, ponderando la escasa relevancia del testimonio, pues la declaración de hechos probados y, especialmente, las razones que se exponen en el tercero de los fundamentos de derecho de la combatida en relación a las cantidades distraídas por el recurrente, hace que fuese innecesario -por carecer de aptitud para variar el sentido del fallo- lo que pudiese declarar ese testigo en relación con esos vehículos, ya que, aunque sea cierto lo afirmado en el Recurso, subsistirían los motivos para la condena que se expresan en el citado fundamento de derecho, así como en el cuarto y en el sexto (sobrevaloraciones, apropiación de dinero recibido como entrada...).

   RECURSO DE MARESMOVIL S.A. (ACUSACIÓN PARTICULAR)

Las exigencias impuestas por una adecuada sistemática casacional imponen alterar el orden en el que han de ser analizados los apartados de este Recurso. De ahí que proceda analizar prioritariamente el que, enumerado como tercero por su promotor, se funda en el art. 851-3º de la L.E.Cr. para denunciar incongruencia omisiva.

Se queja el recurrente de que la sentencia no ha dado respuesta a la petición de responsabilidad civil que se formulaba para el acusado que fue absuelto.

El Fiscal apunta certeramente la respuesta jurisdiccional que plantea el autor del recurso, pues si es cierto que la jurisprudencia ha ido matizando mucho su antigua doctrina sobre las desestimaciones implícitas, no lo es menos que si hay algún caso en que esa doctrina deba seguir manteniendo toda su validez es éste. Se solicitaba una declaración de responsabilidad civil en virtud del art. 116 del Código Penal (anterior art. 19), derivada de la responsabilidad criminal. Por tanto, cuando la Audiencia rechaza la responsabilidad criminal del acusado, por derivación y sin que se precise razonamiento adicional alguno, está desestimando también la pretensión civil pues la responsabilidad de esta naturaleza nacida del delito no existe si se niega la existencia del mismo delito. Otra cosa será la responsabilidad civil de terceros que se cuestiona en otro motivo.

En definitiva, la competencia del Tribunal de lo Penal para decidir sobre la responsabilidad civil es una competencia "secundum eventum litis" (fuera de los supuestos excepcionales del art. 119): sólo procede cuando se afirma la responsabilidad criminal; en los demás casos queda diferida a los Tribunales de lo Civil, por tratarse de otro tipo de responsabilidad, pues, según expresa la Sentencia del Tribunal Constitucional 41/97, de 10 de marzo, al ejercitarse la acción civil en el proceso penal "es obvio que la suerte de la acción civil quedó subordinada a la que era objeto principal del proceso, lo que no impide que los recurrentes puedan plantearla con independencia."

En su consecuencia, no cabe hablar en este caso de incongruencia omisiva o "fallo corto" entendido éste como vicio que tiene por esencia la vulneración por parte del Tribunal sentenciador del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta en derecho sobre la cuestión formalmente planteada.

El primero de los Motivos denuncia infracción de Ley al amparo del art. 849-2º de la L.E.Cr., por error en la apreciación de la prueba en virtud de documentos obrantes en autos.

Se enumeran por la entidad recurrente una larga lista de documentos (algunos no citados en el escrito de preparación del recurso) de los que quiere deducir una pluralidad de hechos: que el recurrido Agustín era el principal accionista de la sociedad; que ésta giraba con el nombre de "Agustín "; que el citado Agustín tenía firma en cuentas corrientes de la sociedad; que en 1991 se convocó reunión de accionistas y se encargó auditoría externa; que en 1992 se presentó demanda contra el otro recurrente ejercitándose la acción social de responsabilidad; o que la quiebra no fue voluntaria.

Los extremos fácticos referidos pueden ser plenamente aceptados y ninguno de ellos es negado en la sentencia de instancia, es más, algunos son expresamente afirmados en la referida resolución. Ahora bien -como destaca el Ministerio Publico- ninguno de ellos tiene relevancia para el enjuiciamiento. La sentencia absuelve al acusado Agustín por considerar (fundamento de derecho sexto) que, pese a ser formalmente administrador de la sociedad, no tuvo ninguna intervención en las actuaciones fraudulentas ni la tenía habitualmente en la marcha ordinaria del negocio. Esa afirmación, avalada por diversos testimonios que se invocan en la sentencia, es perfectamente compatible con todos y cada uno de los hechos que la recurrente pretende introducir en el relato factico. Por tanto, carecen de virtualidad para modificar la parte dispositiva, pues lo que haría falta para la prosperabilidad del alegato es uno o varios documentos acreditativos de que el recurrido intervino efectivamente en las operaciones fraudulentas o que las conoció y consintió, pudiendo evitarlas.

De ahí el rechazo del Motivo.

El segundo de los apartados recurrentes se acoge al art. 849-1º de la precitada Ley Procesal para denunciar infracción de los arts. 520 y 14-3 del C. Penal de 1.973 y 260, 28 b y 11 del C. Penal vigente.

El meritorio esfuerzo realizado por quien recurre para exponer la doctrina jurisprudencial sobre la comisión por omisión, la posición de garante y la punición de la cooperación necesaria en virtud de conductas omisivas no consigue el objetivo propuesto, pues la parte recurrente sólo llega a afirmar la existencia de omisiones relevantes del acusado absuelto por negligencia o imprudencia, como lo demuestran muchas de las expresiones utilizadas en el desarrollo del Motivo: "omitió cualquier cautela", "de haberlo sabido", "ausente de cautela alguna", "negligentemente", "incidió en una omisión culposa", "si hubiese actuado diligentemente" y dado que el delito de quiebra no puede ser cometido por imprudencia (arts. 260 y 12 del C. Penal), aunque se aceptasen sin reservas todos y cada uno de los alegatos impugnativos recurrentes habría que concluir que la sentencia es correcta, ya que la intervención causal imprudente en un delito de quiebra no es típica, pues -como bien se dice en la combatida- la figura típica consiste en "la causación o agravación dolosa de la situación de crisis económica o insolvencia, realizada por el deudor o por la persona que actúe en su nombre, y que constituye por tanto una intencionada frustración de los derechos de crédito que, por ello mismo, no se identifica con el mero incumplimiento de las obligaciones pecuniarias", ello exige -según se recuerda en el fundamento jurídico quinto de dicha resolución- entre otros requisitos, que el quebrado actúe con conciencia o intencionalidad de situarse en tal estado de insolvencia en perjuicio de sus acreedores y con ánimo de no hacer pago de sus deudas (STS. 17-5-97). Con la particularidad de que dicho elemento intencional y subjetivo se ha identificado jurisprudencialmente con el concepto de dolo genérico, no integrando un especial elemento subjetivo del injusto (STS. 27-5-95), es decir, que sólo requiere conciencia de lo que se hace y voluntad de hacerlo. De ahí que la Sala de instancia, congruentemente, concluya -después de valorar globalmente la prueba y referir incluso aquélla que pudiera contradecir el contenido de los documentos citados a efectos de acreditar la equivocación judicial que, por ello, no se toma en consideración- en rechazar que "el concepto de autoría alcance al coacusado Agustín , quien, siendo formalmente administrador de la sociedad, de hecho era ajeno a la marcha de la misma, dedicando su tiempo a su actividad deportista profesional. Tanto los clientes perjudicados, como los empleados de la entidad quebrada, como, incluso, los representantes de las entidades financieras con las que trabajaba la misma que deponen como testigos, han sido contestes en cuanto a la ausencia de protagonismo del acusado Agustín , no sólo respecto de las concretas operaciones fraudulentas, sino también en relación a la administración relativa a la marcha normal del negocio, puesta en manos de Pedro Antonio , persona avezada en el sector y en la que los accionistas habían depositado su confianza."

En el cuarto de los Motivos se denuncia infracción de Ley al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr., en cuanto que, dados los hechos declarados probados, se inaplica indebidamente el art. 22 del antiguo C. Penal (art. 120-3 del actual Código).

En este apartado, el autor del Recurso pretende la condena a responsabilidad civil del accionista mayoritario y uno de los administradores formales de la Sociedad declarada en quiebra con base en el precepto sustantivo del Código Penal de 1.995.

Frente a los alegatos de quien recurre, el Ministerio Fiscal estima que no es acogible tal pretensión por las razones que debemos homologar en este trance:

1. El título de pedir se introduce "ex novo" en casación lo que no es admisible. En el trámite correspondiente se solicitó la responsabilidad civil por la vía del art. 116: "La Acusación Particular modifica en el siguiente sentido: solicita para Pedro Antonio la pena de 6 años, multa de 24 meses con cuota de mil pesetas diarias, accesorias y costas y la responsabilidad civil que consta en su escrito. Respecto a Agustín modifica la pena solicitando la de 2 años sin multa, accesorias y costas y la responsabilidad civil que consta detallada en su escrito de conclusiones" (pag. 17 de la transcripción del Acta del Juicio Oral, folio 298 del rollo de la Audiencia). Reclamarla ahora por virtud del art. 120 supone una modificación cualitativa que no puede ser acogida al comportar indefensión dado que el afectado habría podido defenderse de esa reclamación basada en datos fácticos distintos y haberse sustraído al inexcusable debate contradictorio.

2. La acción por responsabilidad frente al administrador de una sociedad -fórmula en que se apoyan algunas alegaciones- no es ejercitable en el proceso penal. La entidad recurrente podrá ejercitar esa acción en un proceso civil autónomo si lo considera oportuno.

y c) Las relaciones del coacusado absuelto con el condenado no encajan en ninguno de los supuestos del art. 120 del Código Penal. En virtud de tal título tan solo cabría exigir la responsabilidad civil de la entidad en cuyo nombre actuaba, pero esa responsabilidad está ya afirmada en el proceso civil de quiebra, amén de que no podría haber sido declarada por no haberse constituído en parte tal persona jurídica.

En su consecuencia, también este Motivo se rechaza.

III.