SAP Madrid 549/2008, 26 de Mayo de 2008
| Ponente | RAFAEL ESPEJO-SAAVEDRA SANTA EUGENIA |
| ECLI | ES:APM:2008:7972 |
| Número de Recurso | 269/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 549/2008 |
| Fecha de Resolución | 26 de Mayo de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 23ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION VEINTITRES
MADRID
ROLLO DE APELACION: RP 269/2007
JUICIO ORAL 2/05
JUZGADO. DE LO PENAL Nº 15 DE MADRID
ILTMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS DE LA SECCION XXIII
Dª MARÍA RIERA OCARIZ
D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GÓMEZ
D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA
SENTENCIA Nº 549/08
En Madrid a 26 de mayo de 2008
VISTO por la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente recurso de apelación nº 269/07 contra la Sentencia de fecha 5 de diciembre de 2006, dictada por la Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid, en el Juicio Oral nº 2/05, interpuesto por el Ministerio Fiscal, siendo parte apelada el acusado Juan Miguel, representado por el Procurador Don Vicente RuizGomez Muriedas y asistido del Letrado Don Cesar G. Colavidas; DOÑA Elvira y las mercantiles BASOR, S.A. y ORFAY S.A., representados por la Procuradora Doña Maria del Carmen Ortiz Ornago y asistidos del Letrado Don Ramon Hermosilla Martín
Ha sido ponente el Magistrado Señor RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA, quien expresa el parecer de la Sala
La Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 15 de Madrid dictó sentencia, de fecha 5 de diciembre de 2006, por la que se absolvía a los acusados Elvira y Juan Miguel, de las responsabilidades penales imputadas.
Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por el Ministerio Fiscal recurso de apelación, solicitando la revocación de la Sentencia. Admitido dichos recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnado por la representación de los acusados, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial. El Abogado del Estado no formuló recurso de apelación.
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación del recurso, acto que tuvo lugar el día señalado.
Se admiten los de la Sentencia recurrida que la Sala hace suyo
Se aceptan los de la Sentencia recurrida.
Se formula recurso por el Ministerio Fiscal en el que, después de mencionar la doctrina jurisprudencial sobre la valoración por esta Sala de la prueba practicada en la primera instancia cuando se trata de prueba documental, y las posibilidades de revocar la Sentencia de Instancia cuando dicha prueba documental puede desvirtuar (como se sostiene) la presunción de inocencia; se alega que existe un error en la apreciación de la prueba relativa a la simulación en las supuestas compraventas entre la acusada y sus hijos por entender el Juzgador de Instancia que no hubo simulación y sosteniéndose por el Ministerio Fiscal que si en esta apelación queda acreditada que las operaciones fueron simuladas habrán de acogerse las pretensiones punitivas deducidas primera en el escrito de calificación y reiteradas mediante el recurso.
Y así se expone que a pesar de declarase en la Sentencia, como hecho probado, que la acusada como administradora de las sociedades Orfay, S.A y Basor y el acusado como asesor fiscal (uno proponiendo y la otra aceptando) efectuaron las operaciones descritas en la Sentencia "con la finalidad de reorganizar su patrimonio familiar con el menor coste fiscal" por la juzgadora de instancia se descarta el animo que subyace en las operaciones que no es otro que el de "defraudar a la Hacienda", tal y como se deduce de los indicios que constan en autos, que no han sido adecuadamente valorados por la juzgadora.
Y en definitiva entiende que frente a los hechos o pruebas que la Juzgadora consideró para llegar a la conclusión de que no existía simulación (uso de escrituras públicas en los contratos, que los precios son los de mercado en la fecha de los contratos, que se ha producido un cambio de titularidad de las acciones en las personas y la forma, y que los pagos aplazados y demás condiciones están amparadas por la libertad de pacto) y que intenta rebatir, sostiene como indicios que acreditan la simulación: la insuficiencia de medios del comprador, la unidad de voluntades y continuidad en el control de lo vendido por el enajenante, Elvira, la vinculación familiar o de amistad entre los participes, la elección del momento para los negocios, la modificación del ejercicio social de BASOR, el carácter antieconómico de la operación, la falta de entrega real del precio y las consecuencias fiscales que la operación de compraventa produce. Y a la vista de los citados indicios la conclusión es que existe una simulación absoluta.
Y enlazada con el anterior motivo de recurso, se alega igualmente infracción del Art. 305 del C.P. y se sostiene la procedencia penal por el delito por el que se formuló acusación pues siendo las operaciones simuladas y acreditados los elementos objetivos y subjetivos del tipo y la participación de los imputados, solicita la revocación de la Sentencia y se dicte otra condenatoria en los términos expresados en la calificación definitiva de los hechos realizada por el Ministerio Fiscal en el acto del Juicio Oral.
La inclusión, por primera vez, del fraude o delito fiscal en el CP mediante el art. 319 en la redacción dada por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Fiscal de 14 de noviembre de 1977, ha implicado una serie de problemas, tanto de aplicación como de interpretación, que han hecho de este tipo delictivo uno de los más controvertidos, tanto desde un punto de vista legal, como doctrinal y jurisprudencial, lo que le ha llevado a ser modificado varias y sucesivas veces (las más importantes por LO 2/1985, de 29 abril que incorporó al Código Penal los arts. 349, 350 y 350bis, LO 6/1995 y la Ley 25/1995, de modificación parcial de la Ley General Tributaria), hasta su actual regulación en el art. 305 CP 95.
Gran parte de dicha dificultad de interpretación y aplicación de los delitos contra la Hacienda Pública radica, como ha sido reiteradamente señalado por la doctrina, en que el art. 349 CP 73 constituye una norma penal en blanco que ha de ser integrada por normas del Derecho financiero o tributario que establezcan el tributo y definan el hecho imponible cuya realización origine el nacimiento de la obligación, lo que se traduce en la dificultad en deslindar el ilícito administrativo del ilícito penal, así como en la aplicación de las garantías procesales que, como es bien conocido por todos, deben ser extremadas en el proceso penal.
En definitiva es menester recordar que el nuevo Código Penal recoge los delitos contra la Hacienda Pública en los artículos 305 a 310, basándose en la regulación contenida en la Ley 6/95 de 29 de junio por la que se modificaban determinados preceptos del antiguo Código Penal relativos a los delitos contra la Hacienda pública (Art. 349, 350 y 350 bis del derogado CP.).
La conducta típica del ilícito que nos ocupa consiste en, por acción u omisión, defraudar a la Hacienda Pública o a otro de los sujetos pasivos designados en el tipo (art. 305, ocasionando un perjuicio económico que ascienda a un mínimo de quince millones de pesetas. Y aunque una de las modificaciones introducidas por el CP 1995 en relación con la Ley 6/95 fue que, en el delito de defraudación tributaria se suprime el adjetivo "doloso" en relación con la acción u omisión, tal supresión no modifica ciertamente la necesidad de que tenga tal carácter, pues el art. 12 del nuevo CP, establece que las acciones u omisiones imprudentes se castigarán cuando expresamente lo dispone a ley por lo que la ausencia en el tipo de un requerimiento expreso de culpabilidad impone la exigencia de la existencia de dolo. Dicho carácter doloso ha sido reconocido por la jurisprudencia (SSTS 2/3/98 y 25/2/99 ).
El dolo, debe abarcar tanto los elementos objetivos del tipo como el conocimiento de los deberes tributarios cuyo incumplimiento dio lugar a la defraudación. Ahora bien, cabe tanto el dolo directo como el eventual. Por otro lado, el actual Código Penal en su artículo 305.1 incluye explícitamente a la omisión como forma de ejecución del delito, satisfaciendo así las exigencias del principio de legalidad, después de que se hubiera abierto en nuestro país, u amplio debate sobre la relevancia penal de las conductas o omisivas. Con todo, el problema se centraba y así sigue siendo, en determinar los requisitos concretos y presupuestos específicos que debía presentar la omisión para alcanzar relevancia penal a los efectos del artículo 349 del antiguo Código Pena (actual 305 )l.. La Jurisprudencia se decantó a favor de la relevancia penal de la omisión (26 de abril de 1993, 31 de mayo de 1993), siempre que conste un ánimo defraudatorio a deducir por el juego de las inferencias (STS 27-12-1990 ).
La STS de 2/3/1988 citada expone que "quien omite la declaración exigida con intención de eludir el impuesto no debe ser de mejor condición que, quien, en su declaración, desfigura o manipula las bases tributarias para pagar menos de lo debido. Claro es que la detección del "animus defraudatorio" ha de hacerse mediante "facta concludentia" o juego e inferencias, derivadas de actos anteriores, coetáneos o posteriores que corresponde decidir al Juzgador (sentencia s 27 3 diciembre 1990, 3 diciembre 1991 y 24 febrero 1993 )".
Por lo tanto, se exigen unos requisitos no contemplados en la Ley General Tributaria para las infracciones administrativas y, aquí reside su importancia, que deberán ser ineludiblemente probados en el procedimiento seguido por dichos delitos. El núcleo esencial de la conducta típica, por tanto, viene determinado por la defraudación a la Hacienda Pública, por lo que las simples omisiones de obligaciones tributarias que no puedan integrarse en una conducta defraudatoria quedan excluidas del tipo.
Y ademas, este ánimo defraudatorio, necesario para que se de el tipo del delito fiscal, ha de ser realizado dolosamente por el...
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