SAP Las Palmas 75/2008, 28 de Abril de 2008
| Ponente | SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA |
| ECLI | ES:APGC:2008:894 |
| Número de Recurso | 13/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 75/2008 |
| Fecha de Resolución | 28 de Abril de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 1ª |
SENTENCIA
Ilmos. Sres. MAGISTRADOS:
PRESIDENTE:
Doña Inocencia E. Cabello Díaz
MAGISTRADOS:
Don Secundino Alemán Almeida (Ponente)
Don Carlos Vielba Escobar
En Las Palmas de Gran Canaria, a veintiocho de abril de dos mil ocho
Vista en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en juicio oral y público, la presente causa de
Procedimiento Abreviado número 0000070/2007 instruida por el Juzgado de Instrucción nº 4 de San Bartolomé de Tirajana, con el
número de las Diligencias Previas 2.140/2007, que ha dado lugar al Rollo de Sala nº 13/2008, por un presunto DELITO CONTRA
LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS, contra D. Pedro Jesús, nacido el 1 de enero de 1977, hijo de
OSMANE y de ANA, natural de MAURITANIA, sin domicilio conocido en España, con NIE NUM000 ; D. Juan Luis,
nacido el 1 de enero de 1972, hijo de JEAN y de AMRIE, natural de SENEGAL, sin domicilio conocido en España, con NIE NUM001 ; D. Luis Angel, nacido el 1 de enero de 1986, hijo de AMADOU y de SAEDIATOU, natural de MAURITANIA, sin
domicilio conocido en España, con NIE NUM002 ; D. Jose Manuel, nacido el 1 de enero de 1983, hijo de KEBA y de
MARIAMA, natural de COSTA DE MARFIL, sin domicilio conocido en España, con NIE NUM003 ; D. Simón,
nacido el 1 de enero de 1976, hijo de CHERIF y de NARIMA, natural de COSTA DE MARFIL, sin domicilio conocido en España,
con NIE NUM004 ; D. Rafael, nacido el 2 de agosto de 1978, hijo de KORPIA y de LIWANE, natural de GAMBIA,
sin domicilio conocido en España, con NIE NUM005 ; en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción
pública; y los acusados de anterior mención, respectivamente representados por los/las Procuradores/as de los Tribunales
D./Dña. Francisco Ojeda Rodríguez, Margarita Martell Moreno, Félix Esteva Navarro, Dolores Apolinario Navarro, Antonio Jaime
Enríquez Sánchez y Francisco J. Neyra Cruz; y defendidos por los Letrados D./Dña. Nivia Isabel Tiel García, María Esther Rivero
Las presentes diligencias se iniciaron en el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente y habiéndose celebrado en esta Sección de la Audiencia Provincial de Las Palmas la vista oral el día 23 de abril de 2008, con el resultado que obra en el acta levantada al efecto y que se encuentra unida a las actuaciones.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones efectuadas oralmente en el acto del Juicio, elevando a definitivas las provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, previsto y penado en los arts. 318 bis 1 y 3 del Código Penal, del que consideró responsables a los acusados, interesando se les impusiera a cada uno de ellos la pena de SIETE AÑOS DE PRISION, ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS.
En igual trámite, las Defensas de los acusados interesaron la libre absolución de sus defendidos y la declaración de oficio de las costas causadas, y subsidiariamente la apreciación del subtipo atenuado previsto en el art. 318 bis.6º.
Tras los informes finales y la última palabra de los acusados, quedaron los autos vistos para sentencia, procediéndose a su deliberación y votación, siendo ponente el Ilmo. Sr. Don Secundino Alemán Almeida, quién expresa el parecer de la Sala.
ÚNICO.- Los acusados, D. Pedro Jesús, nacido en Mauritania el 1 de enero de 1977, D. Juan Luis, nacido en Senegal el 1 de enero de 1972, D. Luis Angel, nacido en Mauritania el 1 de enero de 1986, D. Jose Manuel, nacido en Costa de Marfil el 1 de enero de 1983, D. Simón, nacido en Costa de Marfil, el 1 de enero de 1976 y D. Rafael, nacido en Gambia el 2 de agosto de 1978, todos ellos sin antecedentes penales, valiéndose de sus conocimientos de navegación por tratarse todos ellos de marineros de profesión, previo concierto para ello y con la intención de introducir clandestinamente ciudadanos extranjeros en territorio español, en fecha de 19 de noviembre de 2007 zarparon de Noudhibou (Mauritania) patroneando una embarcación tipo cayuco, turnándose a lo largo del trayecto al timón y transportando en su interior a un total de 65 personas de origen subsahariano, de las cuales dos han resultado ser menores de edad, todos indocumentados y que habían pagado previamente cantidades que oscilaban entre los 450 y 900 euros al cambio.
Sobre las 21:45 horas del 21 de noviembre de 2007, la embarcación patroneada por los acusados fue interceptada a 104 millas al sur de Gran Canaria, desembarcando en el Puerto de Arguineguín sobre las 15:00 horas del 22 de noviembre de 2007.
La referida embarcación era totalmente inadecuada para el transporte de personas en una travesía desde el continente africano hasta las Islas Canarias, carecía de las mínimas condiciones de seguridad, de algún instrumento que sirviera para comunicarse con el exterior en caso de que fuera necesario, así como de chalecos salvavidas o cualquier otro elemento que permitiera prevenir cualquier contingencia que pudiera presentarse.
El acusado D. Pedro Jesús era el capitán de la embarcación y su máximo responsable, encargado de dirigirla e impartir instrucciones al resto de tripulantes, los demás acusados.
Los acusados están privados de libertad por esta causa, en detención preventiva desde el 22 al 24 de noviembre de 2007, y en prisión provisional desde el 24 de noviembre de 2007 hasta la fecha de la presente resolución, situación en la que permanecen en la actualidad.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros previsto y penado en el art. 318 bis 1º y 3º del CP, introducido en el mismo por la LO 11/2003, de 29 de septiembre, que entró en vigor el 1 de octubre de 2003, siendo responsables de dicha infracción penal en concepto de autores conforme a los arts. 27 y 28 del citado texto legal, todos los acusados. Ante todo debe significarse que ninguna duda plantea la ilegal entrada en territorio español de los ocupantes de la embarcación, en cuanto así lo pusieron de manifiesto en el acto del plenario los funcionarios del CNP, como tampoco, dada la propia irregularidad de este medio de transporte, de la concurrencia del elemento objetivo de la inmigración clandestina, en cuanto procedente de Mauritania para entrar en territorio español fuera de las vías ordinarias previstas para ello, mediante la utilización de una embarcación que arribara a cualquier punto de la costa, evitando con ello el control que al Estado corresponde de los flujos migratorios, todo con la clara finalidad de impedir ser interceptados primero, y expulsados después.
A partir de lo expuesto, aunque algún sector doctrinal defiende como bien jurídico protegido el interés general en controlar los flujos migratorios, evitando que esos movimientos sean aprovechados por grupos mafiosos de criminalidad organizada, la rúbrica que se ha dado al nuevo Título que contempla este tipo de delitos, introducido por la LO 4/2000, de 11 de enero, "Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros", impone una mayor reflexión habida cuenta de las más que aparentes similitudes que se dan con el delito tipificado en el art. 313 relativo a la inmigración clandestina de trabajadores a España, que sin embargo es sancionado, tras la reforma operada por la LO 11/2003, con una pena objetivamente más benévola que la del art. 318 bis (dos a cinco años de prisión en aquél, cuatro a ocho años de prisión en éste). No parece justificada tanta desproporción cuando siendo objetivamente parecidas ambas conductas (de hecho en las dos se utiliza la expresión "inmigración clandestina"), la diferencia es esencialmente subjetiva, en atención al sujeto pasivo de esa inmigración, trabajadores en el primer caso, "personas" en general en el segundo supuesto, máxime en cuanto con carácter general la finalidad de toda inmigración clandestina es justamente lograr incorporarse al mercado de trabajo de un país desarrollado, con mejores condiciones laborales, y de ahí que la propia jurisprudencia emanada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo reclame una reforma que acometa la cuestión (STS 569/2006, de 19 de mayo).
Se podría razonar la diferencia en el mayor reproche que genera, en sí mismo, esa inmigración clandestina para la dignidad de toda persona, haciendo abstracción de que su finalidad última sea la de incorporarse al mercado de trabajo, más desde esta perspectiva estaría justificada la agravación haciendo abstracción de quiénes sean los sujetos pasivos, incluyendo pues a niños o ancianos que no sean pues, por sus especiales circunstancias, trabajadores potenciales. Sin embargo, si se examina la amplia descripción de conductas que se contiene en el art. 318 bis, justamente se establece, partiendo de un tipo básico, una cualificación agravatoria en atención a que los sujetos pasivos sean personas especialmente vulnerables o menores de edad, luego aquella diferenciación se difumina por el propio legislador. Tal circunstancia evidencia en el fondo que no se advierta diferencia sustancial entre los intereses que se protegen con la tipificación del art. 313 y los del art. 318 bis, debiendo añadirse que la inmigración clandestina de trabajadores se ha de calificar como un tipo pluriofensivo, en cuanto no solo protege la indemnidad de la relación laboral sino la propia dignidad que corresponde al trabajador como ser humano, de hecho tanto el art. 313 como el 318 bis emplean la misma expresión de "inmigración clandestina".
Precisamente por todo ello, la STS 569/2006, de 19 de mayo anteriormente citada considera necesario, vistas las exigencias del principio de proporcionalidad y según sus propias palabras, "apreciar una...
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STS 1268/2009, 7 de Diciembre de 2009
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