STS 1955/2000, 12 de Diciembre de 2000
| Ponente | GIMENEZ GARCIA, JOAQUIN |
| ECLI | ES:TS:2000:9115 |
| Número de Recurso | 4507/1998 |
| Procedimiento | 01 |
| Número de Resolución | 1955/2000 |
| Fecha de Resolución | 12 de Diciembre de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Francisco Rafael L.G., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Cuarta, por delito contra el deber de prestación del Servicio Militar, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN G.G., siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. R.G.
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El Juzgado de Instrucción nº 7 de Las Palmas, incoó Procedimiento Abreviado nº 504/96, contra Francisco Rafael L.G., por delito contra el deber de, prestación del Servicio Militar, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Cuarta, que con fecha 18 de Abril de 1998 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Primero.- En fecha catorce de noviembre de 1.995 el acusado Francisco Rafael L.G., mayor de edad y sin antecedentes penales no se presentó en el N.I.R. 21 Acuartelamiento Capitán Alcayde, sito en la Isleta, en esta capital tras ser debidamente citado y emplazado para ello, sin hacerlo tampoco en días posteriores, expresando negarse a ello y alegar que no estaba de acuerdo con dicha prestación así como tampoco con la de la prestación social sustitutorio que se asigna a los objetores de conciencia". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado FRANCISCO RAFAEL L.G. como autor material criminalmente responsable de un delito contra EL DEBER DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de SIETE MESES DE PRISIÓN y de ONCE AÑOS DE INHABILITACIÓN ABSOLUTA, la las accesorias de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.- Reclám ese del Instructor la pieza de responsabilidad civil concluída con arreglo a Derecho.- Para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que le imponemos le abonamos todo el tiempo que ha estado en prisión preventiva por esta causa si no le hubiese sido aplicada en otra". (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Francisco Rafael L.G., que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando un UNICO MOTIVO DE CASACION: Por Infracción de Ley, al parecer basado en el nº 1 del artículo 849 de la LECriminal, porque se conculca el principio constitucional de igualdad ante la Ley que proclama el artículo 14 de la Constitución Española.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoya parcialmente el motivo, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 5 de Diciembre de 2000.
Por la representación legal de Francisco Rafael L.G., condenado en la sentencia dictada el día 18 de Abril de 1998 por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas, como autor de un delito contra el deber de prestación del servicio militar, se formaliza recurso de casación a través de un único motivo por infracción de derechos constitucionales y en concreto por violación del derecho a la igualdad que el recurrente conecta con el hecho de la precariedad que actualmente tiene la legalidad vigente en esta materia, una vez anunciada la finalización del servicio militar obligatorio, lo que supone que otras personas que hayan nacido con posterioridad al recurrente se verán libres de dicho delito a lo que une la desigualdad resultante de la figura de excedente de cupo.
Ya desde ahora se anuncia la prosperabilidad del motivo, bien que por motivos y razones totalmente distintos de los esgrimidos por el recurrente y que se centran en el análisis del tipo delictivo por el que ha sido condenado el recurrente y de la inexcusable concurrencia de una serie de elementos que, de no existir, deben llevar a la absolución.
Consolidando una vía interpretativa en relación al art.
604 del vigente Código Penal que se inició en la sentencia nº 267/98 de 11 de Febrero y que se continúa en la nº 137/2000 de 14 de Abril, nº 585/2000 de 6 de Abril y nº 873/2000 de 24 de Mayo, podemos afirmar que el delito de negativa aprestar el servicio militar, se comete por quien no se presenta a cumplir el servicio militar sin causa justificada, o no habiéndose presentado se negase explícitamente a cumplirlo sin causa legal, por lo tanto constituyen elementos negativos de la tipicidad, y que excluyen el delito las referencias a causa justificada o a causa legal a que se refiere el art. 604 del Código Penal como razón para la no presentación o para el anuncio de no presentación.
En el presente caso, el recurrente según el factum no se presentó en el C.I.R. nº 21 del acuartelamiento Capitán Alcayde sito en la Isleta, manifestando en el escrito obrante al folio 7 de las actuaciones que no lo haría "....por negarme expresamente a la realización del Servicio Militar....", manifestación que reprodujo en su declaración en el Juzgado de Instrucción nº 7 de la Ciudad de Las Palmas "....por ser antimilitarista...." --folio 20--.
Esta situación se corresponde en principio con la modalidad de no presentación para el cumplimiento del servicio militar prevista en el art. 604 del Código Penal.
Sin embargo, la reflexión fundamental que aporta la interpretación de esta Sala en las sentencias citadas es la relativa a si la negativa al cumplimiento del servicio militar por convicción antimilitarista, aunque sea expresada por el sujeto en el momento de no acudir al llamamiento, integra la causa justificada a que hace referencia el tipo penal como elemento que haría desaparecer el delito. La respuesta a tal pregunta solo puede ser positiva, pues cabalmente, una causa legal que exime de la comisión del delito es la declaración de objetor.
Podrá decirse que tal declaración no se ha efectuado ante la autoridad competente o que incluso no se ha hecho expresa declaración de declaración de objetor, pero como afirma la sentencia de esta Sala nº
267/98 de 11 de Marzo "....hubiese sido razonable interpretar la manifestación de que se negaba a realizar el servicio militar por objeción de conciencia como una solicitud de que se le declarase objetor....", toda vez que el derecho a la objeción de conciencia según el art. 48/84 de 26 de Diciembre "....podrá ejercitarse hasta el momento en que se produzca la incorporación al servicio a filas....", requisito que concurre en el presente caso pues si bien prima facie se observa del factum de la sentencia recurrida que la incorporación del recurrente estaba prevista para el día 14 de Noviembre y su escrito es del 28 de Noviembre, es lo cierto que no consta en las diligencias que la citación enviada por la autoridad militar para presentación en la Unidad de las Fuerzas Armadas --documento nº 2-- lo hubiese recibido con anterioridad a dicha fecha, ya que el documento no tiene diligencia de recepción ni del interesado ni de persona a su nombre, extremo que es de absoluta exigencia por integrar un elemento del tipo penal al determinar la fecha de presentación el momento límite para deducir la declaración de objetor.
Así pues, considerando que la negativa fue coetánea a la incorporación, y por tanto en tiempo hábil para el inicio del expediente de objetor, estimamos con la jurisprudencia citada que la autoridad militar que recibió el escrito de 28 de Noviembre, si bien no era la competente para la instrucción del expediente de objeción, debió, de oficio y de conformidad con el principio de unidad de la Administración Pública, haberla remitido al Consejo Nacional de Objeción de Conciencia.
Más aún, la interpretación que se sostiene de estimar la negativa al servicio militar como solicitud de objeción de conciencia y el paralelo deber de la autoridad que reciba esta declaración de remitirla al organismo competente, no desaparece ni aún en el supuesto de que la persona interesada, junto con la negativa a la prestación del servicio militar anuncie simultáneamente que tampoco aceptará la prestación social sustitutoria, y ello por dos razones, en primer lugar porque la ilicitud penal de la posible conducta se desplazaría del art. 604 al 527 del Código Penal, que es artículo y delito distinto, que en todo caso exige explícita acusación, y en segundo lugar, porque aunque existiese acusación no podría ser condenado sino cuando se ejecutase el tipo penal del art. 527 que se integra por las tres acciones típicas de ser llamado al servicio y retrasar la incorporación por más de un mes, estar incorporado y dejar de asistir durante veinte días consecutivos o treinta no consecutivos, o ya incorporado, negarse de modo explícito a cumplirlo; al no estar prevista una consumación del tipo anticipadamente resulta irrelevante el anuncia que haga la persona de no aceptar en el futuro la prestación social sustitutoria.
En el presente caso, tal anuncio de futuro de no aceptar la prestación social sustitutoria, solo aparece efectuado por el recurrente en el Plenario, no antes. En cualquier caso hubiera sido irrelevante por lo acabado de exponer.
La conclusión de todo lo razonado es la estimación del recurso por los argumentos expuestos toda vez que el recurrente en el momento de la incorporación rechazó el servicio de armas, manifestación que debió dar lugar a la remisión del expediente al organismo correspondiente para la tramitación de la condición de objetor, sin perjuicio de que obtenido este status, de negarse al cumplimiento de la prestación pudiera haber sido enjuiciado entonces, y solo entonces por el art. 527, o caso de serle rechazada la condición de objetor reiterarse la negativa al cumplimiento del servicio militar.
El motivo debe ser estimado con casación de la sentencia y dictado de nueva sentencia lo que se hará seguida y separadamente.
Procede la declaración de oficio de las costas del recurso.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación legal de Francisco Rafael L.G. contra la sentencia dictada el día 18 de Abril de 1998 por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas, con declaración de oficio de las costas de esta sentencia.
Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Las Palmas, con envío de las actuaciones e interesando acuse de recibo.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Las Palmas, Procedimiento Abreviado 504/96, seguida por delito contra el deber de prestación del Servicio Militar contra Francisco Rafael L.G., hijo de Lucilio y María D.P., de 28 años de edad, de estado soltero, de profesión subalterno, natural de Las Palmas de Gran Canaria y vecino del Risco de S. Nicolás de Tolentino (Las Palmas), con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN G.G., se hace constar lo siguiente:
Unico.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.
Unico.- Se da por reproducido el Fundamento Jurídico primero de la sentencia precedente.
Que debemos absolver y absolvemos a Francisco Rafael L.G. del delito de negativa al cumplimiento del Servicio Militar de que venía siendo condenado, con declaración de oficio de las costas de la instancia.
Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.
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...se incluía su oposición también a la prestación social sustitutoria siendo de interés citar al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2.000, nº 1955/2.000 que establece que aún en dicho supuesto ha de acordarse la absolución por dos razones : " en primer lugar porq......
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...la condición de objetor reiterarse la negativa al cumplimiento del servicio militar." En términos muy similares se pronuncia la STS. de 12 de Diciembre de 2.000, cuya reproducción, por ello, Aplicando la anterior doctrina Jurisprudencial a la presente actuación y toda vez que el acusado env......
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...la condición de objetor reiterarse la negativa al cumplimiento del servicio militar." En términos muy similares se pronuncia la STS. de 12 de Diciembre de 2.000, cuya reproducción, por ello, evitamos. TERCERO Aplicando la anterior doctrina Jurisprudencial a la presente actuación y dado que ......