ATS 1005/2004, 18 de Junio de 2004

Por la representación procesal del recurrente, se formula recurso de casación contra la sentencia de 8 de octubre de 2003, dictada por la Audiencia Provincial de Castellón de La Plana, por la que se condena a Daniel, a la pena de ocho años de prisión, con la accesoria legal correspondiente y con pronunciamientos sobre responsabilidad civil, como autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito continuado de abusos sexuales con acceso carnal de los artículos 181.1 y 2, y 182.1 del Código Penal.

Como primer motivo, la parte recurrente alega quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por denegación de prueba propuesta en tiempo y forma que era pertinente; como segundo motivo, al amparo del artículo 851. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos que por su carácter jurídico predeterminan el fallo y por manifiesta contradicción en los hechos declarados probados; como tercer motivo, al amparo del artículo 849. 2º de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; y como cuarto motivo, infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio "in dubio pro reo".

El recurrente alega como primer motivo quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por denegación de diligencia de prueba, que propuesta en tiempo y forma era pertinente.

1. Estima la parte recurrente que la motivación dada por la Audiencia Provincial de Castellón, para no acceder a la práctica de la diligencia de examen de la menor por un perito psicólogo son insuficientes, en cuanto que si es verdad que debe atenderse a la integridad de todo orden del menor, como principio rector, debe hacerse una excepción cuando su declaración resulte indispensable para el esclarecimiento de los hechos. Asimismo estima que la falta de protesta es simplemente una anomalía procesal formal que no puede incidir en la necesidad fundamental de la práctica de una prueba y por último que la argumentación del Tribunal de Instancia relativa a la negativa a la práctica de la pericial por un experto privado implica indefensión con respecto a un acusado que tengan medios económicos.

2. La doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional han venido a establecer que la denegación injustificada de pruebas pertinentes y útiles propuestas por los litigantes integra vulneración de derechos fundamentales de carácter procesal, reconocidos en el art. 24 de la CE, como son el derecho a un proceso con todas las garantías, el derecho a la tutela judicial efectiva y el de utilizar los medios de prueba pertinentes.

   Ahora bien, el derecho del justiciable a utilizar todos los medios de defensa ha sido elevado a rango constitucional, tal derecho viene limitado por el mismo texto constitucional que exige que esos medios de prueba sean pertinentes a tal fin defensivo. Así, la jurisprudencia de esta Sala -cfr. Sentencias de 8 de mayo y 9 de junio de 2001- tiene afirmado que no toda prueba propuesta por quien se defiende en un proceso penal ha de ser admitida, sino tan solo aquella que es conducente y pertinente a la defensa del proponente. El derecho constitucionalmente garantizado no es, pues, un derecho absoluto y sin límites, sino que se modera en función de las finalidades de defensa a que está encaminado.

   Asimismo, constante jurisprudencia de esta Sala ha señalado una serie de requisitos para que tal motivo casacional prospere, y que podemos resumir en los siguientes:

   1. - Que la prueba haya sido pedida en tiempo y forma, bien en el escrito de conclusiones provisionales, bien en el Acto del Juicio Oral, en el caso del procedimiento abreviado, conforme al artículo 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   2. - Que esté relacionada con el objeto del proceso y sea útil, es decir con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo, lo que significa probar la necesidad de que se hubiera practicado en el juicio porque su práctica hubiera determinado un fallo distinto al contenido en la sentencia que en el caso se dictó.

   3. - Que la prueba propuesta sea denegada, de forma inmotivada.

   4. - Que sea posible su realización por no haber perdido aún capacidad probatoria y

   5. - Que ante la denegación de su práctica se formula protesta por su proponente.

   Con carácter general hay que recordar que el derecho a la prueba no es un derecho absoluto o incondicionado, y que si bien puede provocar una efectiva indefensión, esta no puede predicarse "sic et simpliciter" de la mera infracción de normas procesales, porque como recuerda la STC, Sala Segunda 59/98 de 16 de Marzo, la indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con una noción procesal, pues en ningún caso puede equipararse la idea de indefensión en su sentido jurídico-constitucional con cualquier infracción o vulneración de normas procesales; por ello lo relevante a efectos casacionales no es tanto la constatación de una transgresión de las normas procesales, sino su enlace directo con la indefensión por parte de quien lo alegue. Esta idea enlaza con la distinción fundamental que en materia del derecho a la prueba distingue entre prueba pertinente y prueba necesaria. Prueba pertinente es la que es oportuna y adecuada en relación al objeto del asunto a debatir en el juicio oral, prueba necesaria es la que se manifiesta como indispensable y forzosa, y por tanto relevante en relación a la solución dada al caso enjuiciado y que por ello debió ser conocida por el juzgador para formar su convicción en relación a la decisión adoptada.

   Sobre la base de esta distinción, ya acogida en reiterada doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -casos Brimovit, Kotouski, Windisch y Delta- el Tribunal Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando ésta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria, es decir, aquélla que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada, puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional (SS. T.C. 149/1987; 155/1988; 290/1993; 187/1996, etc.) (STS 17/09/2003).

3. En el caso que nos ocupa, dejando al margen las incorrecciones o anomalías formales en que incurren la defensa del recurrente al no formalizar protesta ante la denegación de la prueba y al no señalar con los datos precisos para su identificación el perito privado cuya pericial interesa, según prescribe el artículo 656 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se aprecia que, aun pudiendo ser pertinente la prueba propuesta, la misma no es absolutamente necesaria para el esclarecimiento de los hechos y su inadmisión parece efectivamente justificada, según los criterios expuestos por el Tribunal de Instancia: en definitiva, en primer y primordial lugar, la exigencia de protección del menor, principio de orden público, que se pone de relieve mediante sendos informes periciales en los que rotundamente se afirma que no es conveniente para el desarrollo de la menor y el olvido de los episodios vivenciales traumatizantes que ha soportado, someterla nuevamente a un examen o interrogatorio, en cuyo curso, se volvería a incidir y evocar, en detrimento de su desarrollo personal, aquellos episodios y sus circunstancias, y en segundo lugar y con no menor razón, que dada la edad en que sucedieron los hechos objeto de enjuiciamiento y el tiempo transcurrido, se antoja extremadamente complicado, obtener un resultado mínimamente provechoso del interrogatorio en Vista Oral de la menor.

   A las razones anteriores se une la existencia de informes periciales elaborados y evacuados por expertos imparciales, sin ningún interés previo y original en el asunto que se ventila, que se reprodujeron en el acto de la Vista Oral, concediendo a la defensa del recurrente la posibilidad de su impugnación y contradicción.

   Por último, la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita otorga a sus beneficiarios la posibilidad de obtener un informe pericial de peritos y expertos dependientes de organismos e Instituciones públicas, en consonancia con la obligación que tiene y pesa para el Estado de asegurar a toda persona el derecho a una defensa profesional y suficiente, sin que exista ningún motivo preexistente para dudar de la imparcialidad de tales Organismos, que bien al contrario, están compuestos por profesionales asépticos y sin ningún interés con respecto a la resolución del asunto en un sentido o en otro.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como segundo motivo, se alega quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por consignarse en los hechos probados conceptos que por su significado jurídico predeterminan el fallo.

1. Como término que anticipa el fallo señala la parte recurrente la frase " movido por el afán de satisfacer su instinto sexual...". Incidentalmente, señala la parte recurrente la contradicción existente entre que se condene al acusado por un delito continuado de abuso sexual y se reconozca que el iter criminal comenzase seis meses antes de cuando comenzó a convivir con la víctima.

2. La constante y reiterada Jurisprudencia de esta Sala II tiene afirmado que, para la prosperabilidad del motivo del artículo 851.1º, inciso segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, consistente en predeterminación del fallo, es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo delictivo aplicado; 2º.- que tales expresiones sean asequibles tan sólo a los juristas y su uso no sea compartido en el lenguaje común; 3º.- que tengan relación causal con el fallo; y 4º.- que suprimiendo tales conceptos dejen sin base los hechos históricos narrados, dando lugar a un vacío fáctico y haga incongruente el fallo (cfr. por todas, Sentencia de 5 de octubre de 2000).

3. La expresión citada en el presente caso por el recurrente no tiene en absoluto un único y pleno sentido jurídico. Se tratan de términos del habla corriente que denotan el propósito del acusado y de los que se puede extraer una consecuencia jurídica, pero no son conceptos estricta y puramente jurídicos, para cuyo conocimiento sean precisos conocimientos en esta área del saber. Una cosa es que las expresiones contenidas en los hechos probados contengan términos exclusivamente jurídico que sustituyan el fallo y otra bien distinta que en los hechos probados se anticipe cual es el propósito de la conducta y de la actuación del sujeto. Por otra parte, se puede hacer abstracción de la referida expresión, sin que por ello el relato de hechos probados pierda su consistencia y solidez lógica, pues, efectivamente, y ocioso es decirlo, el propósito de satisfacción libidinosa del recurrente va insita a la conducta descrita y se desprende en línea lógica.

Por todo lo expuesto, procede inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina artículo 885. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Invoca el recurrente como tercer motivo, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo", al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse basado la sentencia condenatoria en el testimonio incompleto e impreciso y lleno de lagunas de la madre de la menor en lo que al incidente ocurrido en San Carles de la Rapita se refiere.

1. En lo que se refiere al ámbito de contenido del derecho a la presunción de inocencia que contempla el artículo 24 de la Constitución, Esta Sala viene diciendo de manera reiterada que al Tribunal de Casación en su función de control sobre la observancia del derecho a la presunción de inocencia, corresponde comprobar la existencia de prueba de cargo que sea objetivamente lícita, practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal y bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminador como prueba de cargo. No alcanza en cambio a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, que es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal de instancia conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constate la existencia en el proceso de esa prueba de cargo, susceptible de proporcionar la base probatoria necesaria para un pronunciamiento de condena, es decir, cuando se da el presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo acaecido. La ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación sólo cabe revisar su estructura racional, es decir, lo que atañe a la observancia en él por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos. Fuera de esta racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de la casación los aspectos del mismo que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal (STS de 19-1-2001).

2. En el caso presente, el Tribunal ha estimado probado el hecho anteriormente citado a partir de la declaración de la menor exteriorizada en el curso del reconocimiento por los peritos forenses, que ha sido el fundamento primordial de la sentencia condenatoria, en base a los criterios perfectamente fundamentados expuestos por aquéllos sobre la veracidad de los relatos hecho por la menor y que en definitiva se resumen en la incapacidad absoluta de conocer el nivel de detalle propio de las relaciones sexuales adultas por una niña de tres años y medio (la menor explica en términos infantiles pero suficientemente gráficos la retracción del prepucio al producirse una erección, la eyaculación como resultado de "mover y menear" el órgano muchas veces, e incluso el sabor del semen, o como el acusado utiliza su propia saliva para lubricar).

   La menor, dentro del conjunto de relato, cuenta en entrevista a los psicólogos del Instituto de Psicología y Psicoterapia y Sexología Espill, según consta en el informe posteriormente unido a las actuaciones, procedente del expediente de protección de menores instruido al efecto, como su madre y el acusado acudieron al chalet propiedad de unos amigos en un pueblo situado más allá de Vinaroz y Alcalá (posteriormente identificado con San Carles de la Rapita (Tarragona), y allí, el recurrente, estando acostada y con la piernas abiertas, le chupaba el ano. La declaración de la madre simplemente sirve para corroborar tal detalle al afirmar que al recurrente le encontraron en la habitación de la menor.

   Así las cosas, se concluye que el Tribunal de Instancia ha dictado sentencia condenatoria sobre la base de prueba de cargo suficiente para eliminar la presunción de inocencia.

3. En cuanto a la alegación de infracción del principio "in dubio pro reo", esta Sala tiene afirmado que se trata de una máxima dirigida al Juez decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria. Se trata de una norma de interpretación, de naturaleza procesal, no integrada en precepto sustantivo alguno, de tal suerte que su aplicación entra de lleno en el ámbito excusivo del juzgador de instancia y en su libertad de criterio para formar el veredicto definitivo. La oportunidad o inoportunidad de su aplicación no tiene acceso por via de la casación en cuanto que no implica la violación de ningún precepto constitucional o sustantivo que deba ser observado en la actividad juzgadora (STS de 30 de abril de 1999). Pero además, existiendo prueba de cargo acreditativa de la existencia de los hechos y la participación en los mismos del recurrente, tal y como se ha examinado, queda sin contenido la aplicación del mismo. El único caso, como también repetidamente ha recordado esta Sala, en que puede infringirse el principio "in dubio pro reo" y da lugar a la casación es cuando el Tribunal a pesar de sus dudas sobre la prueba de la autoría, dicta sentencia condenatoria; situación no exteriorizada en la resolución recurrida y por tanto inaplicable en esta instancia en la que como dijera la STS de 26 de marzo de 1999, el principio "in dubio pro reo", tiene un valor de acción más limitado que el de presunción de inocencia.

   Procede, por todo lo dicho, la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como cuarto y último motivo, la parte recurrente alega error en la apreciación de la prueba a tenor del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, derivado de documentos obrantes en autos que acreditan de forma fehaciente el error del juzgador.

1. A tales efectos señala la parte recurrente las declaraciones testificales de la abuela y madre de la menor, que estima indebidamente valoradas por el Tribunal de Instancia.

2. Los requisitos exigidos por la muy reiterada jurisprudencia de esta Sala (STS 11/02/2004, por todas) para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   No es suficiente, por lo tanto, con que sea posible, sobre la base del particular del documento designado, realizar una valoración de la prueba que, a través de un razonamiento distinto, conduzca a conclusiones diferentes de las alcanzadas por el Tribunal. Es preciso, por el contrario, que el documento revele de forma clara un error del Tribunal, bien porque haya consignado como probado algo contrario a lo que el documento acredita, o bien porque lo haya omitido cuando es relevante para el fallo, siempre que, en ambos supuestos sea la única prueba sobre ese extremo (STS nº 534/2003, de 9 de abril).

   Por otra parte, las declaraciones de los acusados, inculpados, perjudicados y testigos en general, no ostentan naturaleza documental a efectos del recurso extraordinario, ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, sino que comportan simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario judicial, y sometidas, con el resto de probanzas, a la libre valoración del juzgador de instancia (SSTS de 24 de septiembre de 2001, y de 3 de diciembre de 2001).

3. Conforme a la doctrina expuesta en el ordinal anterior, el presente motivo no se fundamenta en documento auténtico alguno según requiere la vía casacional del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, toda vez que en las declaraciones testificales, por su contenido esencialmente personal, juega especial y singular importancia la apreciación directa e inmediata del Tribunal de Instancia, y quedan, por ello, excluidos del concepto de documento a los efectos de sustentar la via casacional del error de hecho por apreciación arrónea de la prueba.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 884.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:III. PARTE DISPOSITIVA

   NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

   Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

   Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.