STS, 8 de Junio de 2004

El Tribunal Militar Territorial Tercero resolvió las Diligencias Preparatorias 33/22/01, procedentes del Juzgado Togado Territorial nº 33, seguidas por presunto delito de abandono de destino contra la soldado, MPTM del Ejercito de Tierra, Dª María Cristina, pronunciando el siguiente fallo: "Que debemos condenar y condenamos a la encartada, Soldado del Ejército de Tierra, Dª María Cristina como responsable en concepto de autora del apreciado delito de Abandono de Destino, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, con la concurrencia de la circunstancia atenuante modificativa de las responsabilidad criminal, del artículo 21.6 del mismo texto legal, y el artículo 22 del Código Penal, a la pena de TRES MESES Y UN DIA DE PRISION, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante la condena.

' Le abonamos al condenado para la extinción de la pena privativa de libertad la prisión preventiva, en su caso, y el arresto que hubiera sufrido por estos mismos hechos, no existen responsabilidades civiles que exigir.

'' Una vez practicada la correspondiente liquidación de condena, y en caso de quedarle, a resultas de ésta, tiempo pendiente de cumplimiento, pasen las actuaciones al Ministerio Fiscal Jurídico Militar para informe sobre la concesión o no de la suspensión condicional del resto de la misma."

Los hechos que la sentencia declara probados son los siguientes: "Que la encartada, tras ser dada de alta en el Hospital Militar de Palma de Mallorca y declarada útil con limitaciones por el Tribunal Médico Militar Regional en Acta núm. 18 de 13 de Septiembre de 2001, se reincorporó a su Unidad de destino el día 27 del mismo mes, donde el Teniente DUE D. Sebastián al valorar el estado en el que se encontraba, le autorizó a presentarse el día 1 de Octubre. La citada ex soldado no se presentó hasta el día 8 del mismo mes y año, realizándose durante ese período de tiempo llamadas telefónicas al domicilio de la inculpada por parte del Sargento 1º D. Miguel Ángel y del Brigada D. Gregorio a fin de que se reincorporara ala Unidad de forma inmediata, a lo que la inculpada respondía que no podía hacerlo porque no se encontraba bien al estar en tratamiento como consecuencia de un accidente que había tenido.

' La ex soldado María Cristina, que estuvo durante todo éste periodo de tiempo en su domicilio fijado en la C/ Pegaso nº 17-A, Bahía Azul, Llucmajor de Palma de Mallorca, no visitó ni fue atendida por ningún médico. Tras su reincorporación a la Unidad, ingresó el día 10 de octubre en el Hospital Psiquiatrico de Palma de Mallorca dependiente del GESMA (Gestión Sanitaria de Mallorca) donde permaneció durante dos semanas, teniendo que ser de nuevo hospitalizada en el mes de noviembre en la Clínica Rotger de la citada capital. La inculpada ha venido presentando problemas de tipo depresivo con anterioridad a la comisión de los hechos que han dado origen a la incoación del presente procedimiento.

' El médico psiquiatra D. Luis Carlos del Servicio de psiquiatría del Hospital Militar de Palma de Mallorca, realizó un reconocimiento de la ex soldado María Cristina, y en su informe clínico de fecha 27 de diciembre de 2001 dictaminó «...que se trata de una persona afecta de un Trastorno Mixto de ansiedad-depresión en que según se relato, la respuesta a los tratamientos conllevó algunos efectos secundarios que pudieron interferir en sus relaciones laborales e interpersonales. Las respuestas a las situaciones de estrés parecen igualmente pobres e insuficientes para la asunción de responsabilidades intrínsecas a su trabajo. Por este motivo la imputabilidad se encontraría disminuida»."

Notificada la sentencia a las partes, la condenada en ella anunció su propósito de recurrirla en casación, recurso que se tuvo por preparado por auto del Tribunal de instancia de 2 de Junio de 2003, deduciéndose los oportunos testimonios y certificaciones y emplazándose a las partes para ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.

En virtud de dicho emplazamiento, han comparecido ante nosotros la recurrente y el Ministerio Fiscal, y la primera, en tiempo y forma, formaliza su recurso articulándolo en dos motivos de casación: en el primero, con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la infracción del art. 24.2 de la Constitución en lo referente a su derecho a la presunción de inocencia; en el segundo, por infracción de ley, de los números 1º y 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error en la apreciación de la prueba y carencia de los requisitos necesarios para la configuración del delito apreciado, entendiendo infringido el art. 119 del Código Penal Militar porque la ausencia de su destino está justificada, porque no concurre el dolo o voluntad necesarios para llevar a acabo el delito por el que fue condenada y, finalmente, porque es de aplicación la eximente completa del art. 20.1º del Código Penal de trastorno mental transitorio o bien la segunda del mismo precepto. Solicita de la Sala la estimación de su recurso declarando haber lugar al mismo, casando y anulando la sentencia recurrida y dictando a continuación, pero separadamente, la que proceda con arreglo a Derecho.

Trasladado el recurso al Ministerio Fiscal, el Excmo. Sr. Fiscal Togado lo contesta y solicita, por las razones que aduce en su escrito de 5 de noviembre de 2003 y que se dan a aquí por reproducidas en aras de la brevedad, la inadmisión de los dos motivos interpuestos o, en su caso, la desestimación de los mismos y la confirmación en todos sus extremos de la resolución combatida.

No habiéndose formulado alegaciones por la recurrente a la solicitud de inadmisión del Ministerio Publico, se tuvo por preculido dicho trámite y por providencia de 16 de Febrero de 2004 se admitió el recurso y se declaró concluso, señalándose para su deliberación, votación y fallo, por posterior providencia de 19 de Marzo de 2004, el 1 de Junio del mismo año, lo que se ha llevado a efecto en dicha fecha con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Se inicia el recurso con un motivo en el que se plantea la vulneración de la presunción de inocencia. El motivo, realmente, no está razonado y no puede ser acogido. La presunción de inocencia, como es sobradamente sabido se refiere solo a los hechos y a la participación en ellos del autor (Ss. del Tribunal Constitucional, entre otras muchas, 169/1990, 134/1991, 131/1997 y 68/1998 ). Ninguna duda existe, tras el examen de la causa, de que se dan íntegramente los elementos objetivos que determinan la apreciación del delito de abandono de destino por el que fue condenado la recurrente, ni ninguna argumentación sobre ello presenta la parte, que incluso se remite, para fundamentar esa pretendida vulneración constitucional, al desarrollo del segundo motivo. Pero como éste se centra exclusivamente en la infracción de ley del artículo 849, 1º --la invocación del número segundo de este precepto carece de los más indispensables requisitos para su viabilidad, como sería la cita del documento casacionalmente relevante y sus particulares que evidencien el pretendido error en la apreciación de la prueba, al que ni siquiera se alude, lo que resulta determinante de su improsperabilidad-- difícilmente las variadas argumentaciones que en él se vierten, referidas tanto a la ausencia de dolo como a la concurrencia de las eximentes de los axiomas 1º y 2º del artículo 20 del Código Penal, puedan dar apoyo alguno a la alegada infracción de ese fundamental derecho consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española. El motivo primero, En consecuencia, ha de desestimarse por su evidente falta de fundamento.

Otra respuesta cabe dar al segundo motivo. De su dual planteamiento debe rechazarse el extremo referido a la concurrencia de las eximentes invocadas. La agente, según los informes médicos emitidos, que han sido valorados racionalmente en la sentencia, era imputable, con su imputabilidad disminuida. Ello tuvo su correcto reflejo en la pena impuesta. No existe dato alguno que indique que la decisión del Tribunal en este punto de la imputabilidad no se ajustase a las reglas del recto criterio humano y de la experiencia. La estructura racional de esa decisión resulta así intachable. La Sala de instancia hizo uso ponderado y lógico de sus facultades valorativas de la prueba

En cuanto al elemento subjetivo del injusto, hemos de partir, en primer lugar, de la situación descrita en la sentencia, pues su declaración de hechos probados resulta inamovible, sin perjuicio de que la Sala, para mejor comprensión de los hechos relatados en la resolución recurrida pueda examinar las actuaciones conforme a las atribuciones que le confiere el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

De tales hechos resulta la concurrencia de una serie de circunstancias que, por su singularidad y trascendencia, conviene destacar aquí.

La primera de ellas es que la inculpada se incorporó a la Unidad de su destino el día 27 de Septiembre de 2001, tras ser dada de alta en el Hospital Militar de Palma de Mallorca y declarada útil con limitaciones por el Tribunal Médico Militar según acta de 13 del mismo mes y año, y que, en ese momento, el Teniente Sebastián, a la vista del estado en que se encontraba, la autorizó a presentarse el día 1 de Octubre, sin duda en la lógica creencia de que durante esos días superaría ese estado. Y aquí hay que hacer dos precisiones, que se derivan, una, del mismo acta a que se refiere la Sentencia, en cuanto en ella se dictamina sobre la sección tendinosa, arterial y venosa mano derecha que dio lugar a la declaración de utilidad con limitaciones a que nos acabamos de referir, y también se informa sobre la existencia de un trastorno adaptativo en el paciente con estado ansioso depresivo que recomienda evitar los servicios de armas. Y la otra, del informe médico del perito, que se ratificó en el acto de la vista, de que a partir del accidente que dio lugar a la sección de la mano derecha productora de sus limitaciones para el servicio surgieron los problemas de integración que acaban llevando a la paciente a la consulta psiquiatrica con problemas depresivos.

La segunda de las singulares circunstancias que concurren en el caso de autos es que tras su reincorporación a su Unidad el día 8 de Octubre de 2001 fue ingresada el siguiente día 10 de Octubre en el Hospital Psiquiatrico de Palma de Mallorca por cuadro ansioso depresivo e intento de autolisis, emitiendose informe médico en el que se hace constar que los hechos sucedidos a principios del mismo mes de Octubre que motivaron el abandono del servicio están directamente relacionados con la patológía que motivó su ingreso. Permaneció en este Centro durante dos semanas y tuvo que ser de nuevo hospitalizada en el mes de Noviembre de 2001 en relación a su trastorno adaptativo depresivo.

Y finalmente, hay que recalcar que los problemas de tipo depresivo a que se refiere la sentencia tuvieron reflejo, además de en el intento autolítico a que nos acabamos de referir, en otro episodio de esa misma naturaleza llevado a cabo en el mes de Julio de 2001, según constan en el informe clínico que estamos citando del psiquiatra que, como hemos dicho, emitió su dictamen en el juicio oral y en el que se basó la sentencia.

A ninguna modificación del relato histórico sentencial pueden conducir esos dictámenes, razón por la cual, como hemos indicado, su eficacia en el ámbito de los hechos, donde despliega sus efectos el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que invoca la parte y al que ya hemos aludido, es nula. Pero no cabe decir lo mismo en el terreno de las conclusiones jurídicas, que, desde luego, escapa de la esfera de aplicación de ese precepto, pues tales conclusiones hemos de obtenerlas sin apararnos del factum sentencial.

En efecto, resulta irreprochable el razonamiento de la sentencia en virtud del cual se considera que concurren todos los elementos objetivos del tipo del delito de abandono de servicio apreciado, y no resulta menos correcta la conclusión alcanzada en orden a que la conducta de la procesada no puede entenderse justificada, en el sentido que hemos atribuido en copiosísima jurisprudencia al adverbio "injustificadamente" que se incorpora a la descripción típica de la infracción, y que se refiere, como acertadamente señala la sentencia, a que la ausencia del destino, para que revista caracteres de delito, debe estar en desacuerdo con el marco normativo --legal y reglamentario-- que regula el deber de presencia del militar en su Unidad. Y es, asimismo, acertada la apreciación de la resolución judicial sobre la imputabilidad del sujeto, que estima disminuida, recogiendo racionalmente la conclusión final del perito, que depuso en el juicio oral en el sentido de que si bien la enfermedad de la inculpada interfirió en sus relaciones laborales, no se dio una anulación total y absoluta de sus capacidades, aunque su estado de ansiedad y depresión pudieron suponer una disminución importante de su capacidad de obrar, de querer y entender, apreciando, en definitiva, aquella Sala una sustancial disminución de su capacidad volitiva y cognoscitiva en la que fundamentó la apreciación de la atenuante instada por la Defensa

Ahora bien, esta Sala de Casación discrepa de la sentencia sometida a nuestra censura en orden a la apreciación del elemento subjetivo del delito que fundamenta el juicio sobre la culpabilidad. Entendemos que al emitir ese juicio el Tribunal de instancia a pesar de la cuidadosa minuciosidad con que ha actuado, no ha valorado con arreglo a las normas de la lógica y de la experiencia esas especiales particularidades que resultan de la propia sentencia, a las que no ha otorgado la significación que razonablemente tienen. Porque para el establecimiento del aludido elemento subjetivo del injusto, esto es, el dolo, es preciso partir de los datos fácticos que aparecen acreditados, para inferir de ellos la intención con que se cometió el hecho presuntamente delictivo (Ss. de esta Sala de 25-10-1995, 29-11-1995 y 4-2-1999, entre otras). El artículo 10 del Código Penal señala con toda claridad la esencialidad de este elemento al declarar que son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley. Y, al menos con la misma contundencia, el artículo segundo del Código Penal Militar establece que no hay pena sin dolo o culpa. El delito por el que ha sido condenada la recurrente solo puede ser cometido dolosamente, conforme a las previsiones del artículo 20, párrafo segundo, del código Penal Militar, en cuanto la acción culposa de abandono de destino no se castiga expresamente en la ley penal castrense. Al aspecto intencional de la culpabilidad hemos, pues, de ceñirnos. Su concurrencia determinará el juicio de reproche que de la culpabilidad se deriva. Pero solo pueden reprocharse las conductas contrarias a un deber que sea posible exigir. La esencia misma del deber, desde un punto de vista jurídico, es su exigibilidad. De tal manera que reprochabilidad y exigibilidad vienen a constituir dos facetas complementarias y esenciales del incumplimiento de deberes, que no pueden disociarse en la reacción penal ante ese incumplimiento. No puede reprocharse el incumplimiento de lo que no es exigible, o, lo que es lo mismo, solo puede considerarse culpable, por haber actuado dolosamente, a quien no lleva a cabo un comportamiento que puede exigírsele. En caso contrario, la exclusión de la responsabilidad que la falta del requisito de la culpabilidad conllevaría no tendría su fundamento en una anormalidad del sujeto (causa de inimpunibilidad) sino, como se ha dicho por la doctrina, en una anormalidad en la situación, de tal naturaleza e intensidad que el sujeto medio (normal) en esa singular situación no puede reaccionar conforme a derecho. Entonces, el ordenamiento jurídico no puede exigirle esa reacción acorde con la regla, porque, de hacerlo, estaría ese mismo ordenamiento contradiciendo su propia naturaleza y significación, en virtud de la cual marca unos niveles de exigencia mínimos que pueden --y por tanto, deben-- ser cumplidos por todas las personas, más allá de los cuales no puede actuar, como dice la sentencia de la Sala 2ª de este Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1994, que añade «de ahí el nacimiento de lo que se llama "la no exigibilidad de otra conducta" que opera, en ocasiones, como una norma específica de derecho positivo, así en algunos supuestos de estado de necesidad y, en otros, como complemento indispensable del propio sistema penal al que acabamos de hacer referencia, cubriendo en favor del reo, determinadas fisuras y vacíos».

En el caso que examinamos, dadas las singularísimas circunstancias, que han quedado más arriba apuntadas, entre ellas la apreciación por el propio Mando de un estado psicofísico de la interesada que le impedía incorporarse en condiciones admisibles a su Unidad, lo que determinó que se demorase esa incorporación por iniciativa del mismo Mando por un periodo de tiempo en que racionalmente podía esperarse su recuperación, y teniendo en cuenta que, como acredita su internamiento hospitalario el día 10 de Octubre, esa recuperación no se había efectuado y, por tanto, que aquel estado incompatible con su incorporación para prestar servicio persistía, lo que había alegado la afectada ante las llamadas que se le hicieron a su domicilio del que no se movió; y partiendo también de los efectos que en su comportamiento produjo aquella patología psíquica que se le había diagnosticado, que se reflejan con especial trasparencia en sus reiterados intentos de autolisis, el primero de los cuales ocurrió con mucha anterioridad a los hechos, lo que excluye cualquier posibilidad de simulación o fraude en relación a la asunción de las responsabilidades de ellos derivadas, la Sala llega a la conclusión de que en esas singularisimas circunstancias no le era exigible a la imputada una conducta adecuada a derecho, porque no estaba en condiciones de que su mermada capacidad intelectiva y volitiva pudiera abarcar suficientemente la exigibilidad de su deber y, por tanto, la antijuridicidad de su incumplimiento, como resulta necesario para la punición ya se considere el dolo elemento del tipo o se configure en la culpabilidad, debiendo hacerse hincapié, sobre este punto, en el dato significativo de que el mismo parte de los hechos se emite por el Capitán de la Compañía por falta grave del artículo 8.27 de la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, entendiendo que la ausencia se produjo a partir del día 3 de Octubre en que se llamó telefónicamente a su domicilio a la soldado para que se incorporase. En consecuencia, aunque el hecho sea, objetivamente, contrario a Derecho, al no concurrir el elemento subjetivo del injusto, en su modalidad de dolo genérico, en el grado que exige el principio de culpabilidad, incorporado, como garantía esencial, a los postulados del Estado de Derecho, no puede reprocharsele penalmente su comportamiento. Por ello, procede la anulación de la sentencia de instancia, dictándose a continuación la que corresponde, conforme a lo expuesto.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación 101/82/03 formulado por la representación procesal de doña María Cristina contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Tercero el 3 de Abril de 2003 que condenó a la recurrente, como autora de un delito de abandono de destino del artículo 119 del Código Penal Militar, con la atenuante del art. 21.6 en relación con el art. 20.1 del Código Penal, a la pena de tres meses y un día de prisión y accesorias legales, y, en consecuencia, casamos y anulamos dicha sentencia, dictando a continuación la procedente con arreglo a Derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Fernando Pérez Esteban, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Junio de dos mil cuatro.

En las Diligencias Preparatorias 33/22/01, instruidas por el Juzgado Togado Militar Territorial número 33, de Palma de Mallorca, por la presunta comisión de un delito de abandono de destino contra la soldado, MPTM del Ejército de Tierra, doña María Cristina, nacida el 4 de Diciembre de 1975, en Valencia, hija de Raimundo y Consuelo, con domicilio en Manises (Valencia), con instrucción y sin antecedentes penales, y en situación de libertad provisional por este procedimiento, en el que fue condenada como autora de dicho delito de abandono de destino por sentencia del Tribunal Militar Territorial Tercero de tres de abril de 2003, que ha sido casada y anulada por la nuestra de esta misma fecha, han dictado segunda sentencia los Excmo. Sres. que arriba se relacionan, bajo la ponencia del Sr.D. FERNANDO PÉREZ ESTEBANque expresa el parecer de la sala con arreglo a los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

Se reproducen e integran en esta sentencia los de la sentencia rescindida y la declaración de hechos probados que en ella se contiene.

Se reproducen e integran en esta sentencia los fundamentos jurídicos segundo, tercero y cuarto de nuestra anterior sentencia rescindente, y desprendiéndose de cuanto en ellos se expresa que, la inculpada no puede ser considerada autora responsable del delito de abandono de destino, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, que le imputa el Ministerio Fiscal con todos los pronunciamientos favorables.

No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar

En consecuencia,