ATS, 20 de Enero de 2011
| Ponente | Alberto Jorge Barreiro |
| Número de Recurso | 20388/2010 |
| Fecha de Resolución | 20 de Enero de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Excmos. Sres.:
D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar
D. Perfecto Andrés Ibáñez
D. Alberto Jorge Barreiro
En la Villa de Madrid, a veinte de Enero de dos mil once.
Con fecha 28 de mayo pasado se recibió en el Registro General del Tribunal Supremo oficio remisorio, acompañado de exposición razonada y las D.Previas originales 7293/04 del Juzgado de Instrucción nº 35 de Madrid, planteando cuestión de competencia con el de igual clase nº 6 Central, D.Previas 317/09, acordándose por providencia de 27 de julio, formar rollo, designar ponente a D. Alberto Jorge Barreiro y proceder a la inmediata devolución de las Diligencias originales al remitente, requiriéndole el planteamiento en forma de la cuestión de competencia. Recibidos testimonios, se acordó el traslado al Ministerio Fiscal.
El Ministerio Fiscal por escrito de 10 de noviembre, dictaminó: "...en el caso que nos ocupa, la cuantía está muy por encima de la que se ha tenido en cuenta en la casuística jurisprudencial, y por otra parte, como destaca el Juzgado de Instrucción n° 35 de Madrid, la presunta defraudadora (AIR COMET) actúa en el transporte aéreo que es un mercado regulado y de competencia restrictiva, con el consiguiente perjuicio de sus competidores que supone la ventaja fiscal fraudulentamente obtenida. Tampoco se puede olvidar la presunta implicación de la SEPI en todas las operaciones realizadas, en tanto que inicial propietaria, a través de INTERINVEST, del 92 % de ARSA, y que vende todas sus acciones por 1 dólar, aportando hasta 300 millones de dólares para la cancelación de las deudas de ARSA.
Y a los efectos de la complejidad del asunto, hemos de tener en cuenta, no solo la implicación de diversas personas físicas y varias empresas, alguna domiciliada en Argentina, sino también la existencia de un pleito civil (concurso de acreedores) en Argentina y otro en España.............Por todo ello, el Fiscal considera que nos encontramos ante un supuesto subsumible en las previsiones del Art 65.1.c LOPJ y por ello, interesa que se declare la competencia del JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN n°6."
Por providencia de fecha 10 de enero se acordó, siguiendo el orden de señalamientos establecido, fijar la audiencia del día 19 de enero para deliberación y resolución, lo que se llevó a efecto.
De la documentación recibida los hechos objeto de las D.Previas del Juzgado de Instrucción nº 35 de Madrid, sintéticamente son los siguientes: En el año 2001, la SOCIEDAD ESTATAL DE PARTICIPACIONES INDUSTRIALES (SEPI) era propietaria del 99,2% de las acciones de INTERINVEST, entidad mercantil domiciliada en Argentina y propietaria del 92,10% del capital de ARSA (Aerolíneas Argentinas). Por medio de contrato de compraventa fechado en 2 de octubre de 2001 y elevado a escritura pública en fecha 15.12.2001, SEPI vende sus acciones en INTERINVEST a AIR COMET por precio de un dólar USA. Por AIR COMET interviene en el contrato D. ANTONIO y en calidad de accionistas del comprador lo hacen las sociedades TRANSPORTES DE CERCANÍAS y AUTOBUSES URBANOS DEL SUR, además de SEGETUR. Por último, VIAJES MARSANS S.A. interviene como garante del comprador, AIR COMET, en el cumplimiento de la estipulación octava del contrato. En su estipulación NOVENA el vendedor, SEPI, asume a su cargo los pasivos exigibles hasta un importe máximo de 300 millones de dólares USA. SEPI se compromete a aportar en INTERINVEST los 300 millones que deberá destinar AIR COMET al pago de una lista de pasivos que aparecen en un anexo del contrato.
En un informe del Tribunal de Cuentas, entre otras serias objeciones que el Tribunal hace a SEPI sobre la forma en que se han ejecutado los compromisos asumidos en el contrato de privatización de Aerolineas, se concluye que respecto de los 300 millones de dólares que SEPI aportó a INTERINVEST para el pago de pasivos, 273 han sido utilizados por AIR COMET para la compra de esos pasivos, quedando subrogada en la posición de acreedor frente a ARSA para poder intervenir en el concurso de acreedores de ésta última, todo ello con el consentimiento de SEPI que incluso vendió a AIR COMET uno de sus propios créditos frente a ARSA. Tal forma de proceder pudiera ser consecuencia del Acuerdo que en fecha 3 de diciembre de 2001 suscribieron AIR COMET, sus accionistas (TRANSPORTES DE CERCANÍAS S.A., BUSURSA y SEGETUR) y VIAJES MARSANS en virtud del cual AIR COMET se comprometía a adquirir los siguientes créditos en los que ARSA era deudora: el préstamo sindicado a largo plazo por un precio de 190 millones de dólares, el préstamo concedido por SEPI y sus correspondientes intereses por 26,77 millones de dólares, la deuda comercial de INDRA por 1,6 millones de dólares y la deuda comercial con REPSOL por 54,70 millones de dólares. En total 273 millones de dólares que serían abonados con los fondos cedidos por SEPI en virtud de contrato de 2 de octubre de 2001, quedando AIR COMET subrogada como acreedor en todos ellos. Además, AIR COMET se obligaba irrevocablemente a utilizar los créditos adquiridos solo como fondos propios para ampliar capital o realizar “aportes irrevocables” en ARSA (quedando entonces cancelados), obligación que debía cumplir en el plazo de seis meses a contar desde la aprobación del Acuerdo de Acreedores del Concurso Preventivo de ARSA. El cumplimiento de esta obligación se garantizaba reconociéndole a SEPI el derecho, para el caso de que los créditos fueran utilizados de forma distinta, a exigir de cualquiera de los firmantes del acuerdo el pago de las cantidades que hubieran sido destinadas a otro fin.
Al alterarse los términos del contrato de privatización, AIR COMET, adquirente de INTERINVEST, propietaria ésta última a su vez del 92,10% del capital de ARSA, se convierte en principal acreedora de ARSA en el procedimiento concursal en Argentina gracias a los fondos aportados por SEPI en INTERINVEST. Los titulares primeros de los créditos cobran los mismos en su integridad sin que éstos se extingan y AIR COMET y tal vez ROYAL ROMANA PLAYA (como cesionaria del crédito de REPSOL) obtienen ulteriormente el 40 % de sus importes tras aprobarse un convenio con una quita del 60%.
Los hechos objeto del procedimiento pudieran ser constitutivos de un Delito contra la Hacienda Pública del art. 305.1. b) del Código Penal atribuible a los administradores de la entidad mercantil AIR COMET en el ejercicio fiscal cerrado a 28.2.2002, ascendiendo la cuota presuntamente defraudada en el Impuesto sobre Sociedades a 99.049.520,50 euros y un delito contra la Hacienda Pública del mismo precepto penal cometido por la administración de la entidad mercantil ROYAL ROMANA PLAYA en el ejercicio fiscal finalizado el 31.12.2002, con una cuota presuntamente defraudada en el Impuesto sobre Sociedades de 7.520.994,58 euros en caso de que resultara acreditada la cesión por AIR COMET a ROYAL ROMANA del crédito del Grupo REPSOL contra AEROLINEAS ARGENTINAS.
Las bases imponibles generadoras de tan elevadas cuotas tienen origen en la adquisición por parte de la sociedad AIR COMET y en su caso, por ROYAL ROMANA PLAYA, de determinados créditos contra AEROLINEAS ARGENTINAS, entendiendo que dichas adquisiciones debieron ser contabilizadas y liquidadas en el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio cerrado a 28.2.2002 como adquisiciones a titulo gratuito, al haber sido obtenidas con cargo a fondos de la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (en adelante, SEPI), razón por la que en su momento, se personó el Abogado del Estado como Acusación Particular en representación de los intereses de la Agencia Tributaria en relación con la presunta defraudación fiscal.
Por otra parte, las citadas Diligencias Previas se siguen en relación con otros hechos derivados de la forma en que se ha ejecutado el contrato de venta por SEPI de la sociedad INTERINVEST (tenedora del 92,10% del capital de AEROLINEAS ARGENTINAS,- ARSA-), a la compañía de capital privado AIR COMET en lo que podemos denominar proceso de privatización de AEROLÍNEAS ARGENTINAS susceptibles de integrar -en su caso- delitos de malversación de caudales públicos del art. 432 del Código Penal y/o de fraude o exacción ilegales del art. 436 del mismo texto legal.
Por auto de 26.09.09 el Juzgado nº 35 se inhibe a favor de los Juzgados Centrales, por entender que los hechos podían ser constitutivos, entre otros, de un delito contra la Hacienda Pública con entidad suficiente (99.049.520,50 y 7.520.994,58 euros) como para producir grave repercusión en la seguridad del tráfico mercantil o en la economía nacional, con apoyo legal en el art. 65.1 c LOPJ. El Juzgado Central de Instrucción nº 6 al que por turno correspondió en sus D.Previas dictó auto de 17.12.09 rechazando la inhibición, alegando dentro del capítulo VI del Titulo XII del libro II del C.Penal, que es el que regula las Defraudaciones, y, en consecuencia, no comprendido en las previsiones del art. 65.1 c) LOPJ, que además no se cumple el requisito de que la defraudación, pueda producir repercusión en la seguridad del tráfico mercantil, en la economía nacional o perjuicio en una generalidad de personas en el territorio de más de una Audiencia y por último para evitar dilaciones es conveniente que continúe con tal investigación el Juzgado 35 de Madrid.
La cuestión de competencia debe ser resuelta como propugna el Ministerio Fiscal ante esta Sala a favor del Juzgado Central, pues esta Sala reiteradamente viene interpretando el encaje del delito fiscal en el concepto de defraudaciones del art. 65.1 c LOPJ (así auto de 14.4.93, cuestión de competencia 2810/92, declarando la competencia del Juzgado Central); y esta interpretación se mantiene bajo la vigencia del Código del 95 (ver auto de 15.5.09 cuestión de competencia 20074/07 por remisión al de 22 de abril de 1997). Por lo tanto, el término "defraudaciones" empleado en la Ley Orgánica del Poder judicial debe ser interpretado en un sentido material (conductas que causan daño patrimonial por medio del engaño, el fraude o el abuso del derecho, penalmente tipificadas) y no estrictamente formal, referido únicamente a las figuras delictivas incluidas por el legislador bajo dicha rúbrica.
En cuanto al segundo requisito y respecto de la cantidad defraudada a los efectos de las exigencias de que las defraudaciones tengan o puedan tener una grave repercusión en la economía nacional, en la seguridad del tráfico mercantil o que afecten a una generalidad de personas en el territorio de más de una Audiencia, ha señalado la Jurisprudencia que como se deduce de la conjunción utilizada en el Texto Legal son meramente disyuntivas, siendo suficiente la concurrencia de uno de tales presupuestos para que deba reconocerse la competencia de la Audiencia Nacional, y, consiguientemente, de los Juzgados Centrales de Instrucción. Y en este caso el cómputo de las cuotas presuntamente defraudadas se efectúa en informe pericial emitido en fecha 26.10.2007 en cumplimiento de providencia de fecha 19.12.2005 por el Perito de la AEAT adscrito a la Unidad de Auxilio Judicial.
La liquidación del Impuesto sobre Sociedades de AIR COMET para el ejercicio cerrado a 28.2.2002 da como resultado una cuota a ingresar de 99.049.520,50 euros y de menos (-40.444,44 euros, devolución) en el ejercicio cerrado a 28.2.2003, generando una base imponible negativa a compensar en ejercicios siguientes de 148.778,99 euros, consecuencia de la resolución del concurso de ARSA en fecha 26.12.2002 con una quita del 60%.
En caso de entender acreditado que se produjo la cesión por parte de AIR COMET del crédito de REPSOL contra ARSA a favor de ROYAL ROMANA PLAYA, la cuota del Impuesto sobre Sociedades para el ejercicio de 2002 de ROYAL ROMANA sería de 7.520.994,58 euros. De entenderse que AIR COMET no cedió el crédito a ROYAL ROMANA, la devolución para el ejercicio cerrado a 28.2.2003 sería la apuntada ya de (- 40.444,44) pero la base imponible negativa a compensar en ejercicios siguientes ascendería en este caso a 183.487.991,16 euros.
La pericial resulta particularmente compleja pues ha de tener en cuenta además las correcciones monetarias derivadas de la implicación en la liquidación de cantidades expresadas en dólares USA, pesos argentinos y euros. Así la cuantía es de casi 108 millones de euros y por tanto se cumple el requisito de la "grave repercusión en la economía nacional" y además esta expresión pese a su significado cuantitativo, en el se deslizan elementos que no son necesariamente numéricos y que también pueden ser tomados en consideración, sobre todo en aquellas ocasiones que sin rebasar la cuantía (fijada jurisprudencialmente superior a siete como a 21 millones) estén presentes otros factores de naturaleza social o económica que permitan afirmar que la economía nacional pueda verse repercutida. Y por último no cabe duda de la complejidad del asunto no solo por la implicación de diversas personas físicas y varias empresas, alguna con domicilio en Argentina sino también la existencia de un procedimiento mercantil (concurso de acreedores) tanto en Argentina, como en España. Por lo expuesto nos encontramos con un supuesto subsumible en el art. 65.1 c LOPJ, competencia del Juzgado Central.
LA SALA ACUERDA: Dirimir la cuestión de competencia negativa planteada otorgando la misma al Juzgado Central de Instrucción nº 6 (D.Previas 317/09) al que se le comunicará esta resolución, así como al nº 35 de Madrid (D.Previas 7293/04) y al Ministerio Fiscal.
Así lo acordaron y firman los Magistrados, que han constituido esta Sala, de lo que como Secretaria, certifico.
D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Alberto Jorge Barreiro
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