STS, 29 de Marzo de 2005

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó, con fecha 22 de junio de 2001, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 1014 de 1999, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Gerardo y Yolanda contra el acto impugnado, que declaramos conforme al ordenamiento jurídico, por lo que debe ser confirmado; sin costas.».

Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente razonamiento: "V. Según comunicación del Inspector Jefe de la Comisaría de Aeropuerto de Barajas al Comisario Jefe de la Comisaría de Madrid Barajas, de fecha 26 de septiembre de 1999, que obra en expediente administrativo, los hoy actores y su hija Amelia., junto con otras tres personas llegaron, a las 22,15 horas del día de ayer, al aeropuerto de Barajas en tránsito a La Habana procedentes de Amán, en vuelo de la compañía Jordana NUM000, siendo detectados en la zona de tránsito de ese aeropuerto indocumentados, si bien se conservan fotocopias de sus pasaportes y billetes realizadas por el servicio de control de vuelos. Puestos en contacto los servicios policiales del aeropuerto con la compañía Royal Jordana se le informa a su representante de la situación de estos pasajeros y de que deben regresar al lugar de procedencia al encontrase indocumentados. A las 11,15 horas se procede al embarque de los pasajeros y en la escalerilla del avión estos adoptan una actitud agresiva negándose a embarcar. Interviniendo en ese momento el representante de la compañía intentando convencerles, manifestando este que no quieren subir al avión y que solicitan asilo. Por este motivo se traslada a los pasajeros a las dependencias de inmigración pasando los trámites a la sección correspondiente.

Y según comunicación de la Subdirectora General de Asilo al Comisario Jefe de la Comisaría de Madrid Barajas, al personarse los funcionarios de la Oficina de Asilo y Refugio con intérprete de Arabe, los extranjeros dijeron que eran nacionales de Turquía y que sólo hablaban Turco Kremangí. Ante la imposibilidad de encontrar un intérprete de kurdo, se personó un funcionario de la OAR con intérprete de árabe y de turco para dar trámite a las supuestas peticiones de asilo, pues tanto si son de nacionalidad siria como turco deben conocer uno de los dos idiomas. De todo ello fueron informados los interesados tanto en árabe como en turco, manteniendo su postura de hablar kurdo. A la vista de la falta de colaboración de estas personas, no pueden considerarse solicitado el asilo, siéndose por tanto aplicables la legislación de extranjería.

VI. La petición de asilo fue formalizada el día 10 de octubre de 1999, basando su petición en que "la represión turca contra los kurdos es muy fuerte, su mujer abortó como consecuencia de un registro de los soldados que le pedían luchase contra el P.K.K. o les avisasen si sabían algo de ellos. Les amenazaron con quemar las casas. El solicitante no quiso tomar las armas y fue torturado dos veces, hace años decidió abandonar Turquía y se estableció en Siria donde ha permanecido hasta ahora. Es kurdo.

VI. De la documentación obrante en el expediente se pone muy a las claras la inverosimilitud de las alegaciones sobre la persecución sufrida por los actores en su país, si tenemos en cuenta que viajaban con pasaporte de Siria (el mismo fue fotocopiado por la Policía y consta en el expediente) bajo determinada identidad (Carlos Ramón) y momentos después hacen desaparecer dicho pasaporte y solicitan asilo político manifestando ser kurdo y de nacionalidad Turca y con otra identidad, ahora se llama Gerardo. Su mujer antes se llamaba Edurne, ahora Yolanda. Su hija antes se llamaba Julia, ahora Amelia. Además, en las entrevistas ha existido una falta total de colaboración de los peticionarios de asilo, al tener a su disposición intérpretes, y no hacer uso de los mismos, tanto si eran turcos como sirios, que ha conducido a que la petición de asilo no fuera formalizada hasta varios días después, por culpa exclusiva de estos. Todo ello pone de manifiesto que no sólo han falseado la nacionalidad bajo la que han pedido el asilo, sino que también lo han hecho de su propia identidad personal, con lo que tal petición, o mejor los motivos en que se fundamentan, (persecución por su condición de kurdos), carecen de toda credibilidad, porque razonablemente puede dudarse de una versión ofrecida por alguien que mantiene una falta absoluta de observancia del deber de colaboración que la normativa española exige a todo solicitante de asilo y de quien adopta la conducta de borrar todo vestigio de su auténtica identidad y nacionalidad.... es patente la negativa de los solicitantes a formular su solicitud de asilo en otro idioma que no fuera el kurdo, a pesar de tener a su disposición un intérprete de árabe y turco, y es evidente que si era sirio conocía el árabe y si era turco conocía ese idioma, cuyo uso es generalizado y universal de toda la población, incluida la minoría kurda, que de forma obligatoria ha de utilizar el turco... ».

Notificada la referida sentencia a las partes, las representaciones procesales de los demandantes presentaron ante la Sala de instancia escritos solicitando que se tuviesen por preparado contra ella sendos recursos de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 24 de octubre de 2001, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrido, el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, y, como recurrentes, D. Gerardo, representado por la Procuradora Dª. Mª Elvira Encinas Lorent y Dª Yolanda, representada por el Procurador D. Ignacio Batllo Ripoll al mismo tiempo que presentaron sendos escritos de interposición de recurso de casación, articulados ambos en un solo motivo de casación formulado al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción, terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se dicte otra ordenando admitir a trámite la solicitud de asilo.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado por copia al Abogado del Estado para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición, lo que llevó a cabo con fecha 18 de junio de 2003, solicitando que se declare no haber lugar al mismo y se impongan las costas al recurrente.

Formalizada la oposición al recurso de casación, se ordenó que las actuaciones quedasen en poder del Secretario de Sala para su señalamiento cuando por turno correspondiese, si bien la Sección Sexta, ante la que pendían, acordó, con fecha 29 de abril de 2004, remitirlas a esta Sección Quinta por venirle atribuido su conocimiento con arreglo a las nuevas normas de repartimiento de asuntos, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 17 de Marzo de 2005, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil,

En el encabezamiento del escrito de interposición se denuncia, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional, la infracción del artículo 5.6, d) de la Ley 5/1984, de 26 marzo, reguladora del derecho de asilo, modificada por Ley 9/1994, de 19 de mayo, en relación con los artículos 1.A.2) de la Convención de Ginebra de 1951, 10.2 y 24 de la Constitución; aunque luego, en el desarrollo del motivo, la dirección letrada de los recurrentes parece incurrir en una clara confusión, pues razona ampliamente la improcedencia de aplicar al caso la circunstancia prevista en el subapartado "b" del mismo precepto, y así, con cita expresa del precitado subapartado "b", expone que la razón esgrimida por la Administración para inadmitir a trámite su petición de asilo fue que "no ha justificado, ni siquiera de forma indiciaria, las motivaciones alegadas de persecución y, en todo caso, las alegadas no pueden estimarse como incluidas en el art. 1.A.2 de la Convención de Ginebra". Ahora bien, al razonar de esa forma lo hace con una perspectiva de análisis equivocada, pues esa causa de inadmisión contemplada en la letra "b" del artículo 5.6 no fue en ningún momento valorada ni esgrimida por la Administración, que inadmitió a trámite su petición no por entender que los hechos relatados no fueran incardinables en las causas o motivos que dan lugar al asilo (letra "b" del tan citado art. 5.6), sino por considerarlos inverosímiles (letra "d" del mismo precepto).

Con todo, a lo largo del desarrollo del motivo parece que se reconduce la cuestión hacia sus propios términos, pues los recurrentes alegan que los hechos alegados (su persecución por causa de su condición de kurdos) son verosímiles, sin que en fase de admisión de la solicitud de asilo sea exigible la aportación de pruebas que acrediten la veracidad de sus manifestaciones

Aunque el motivo no puede tener acogida favorable en cuanto se refiere a una causa de inadmisión de la solicitud de asilo que no fue considerada ni aplicada por la Administración, ni valorada en la sentencia de instancia, sí debe, con todo, ser estimado, pues al fin y al cabo no deja de denunciar la infracción del precepto invocado (art. 5.6.d) de la Ley de Asilo) por no concurrir el presupuesto necesario para su aplicación, esto es: por no basarse la solicitud en hechos, datos y alegaciones manifiestamente falsos o inverosímiles.

En efecto: la perspectiva desde la que ha de enjuiciarse una resolución administrativa que inadmite a trámite una solicitud de asilo es, debe ser, la de si la Administración ha motivado de manera suficiente y razonable que concurre la concreta causa de inadmisión que aprecia; de suerte que, de ser necesario, será sobre ella, sobre la Administración, sobre quien pese la carga de justificar que la solicitud de que se trata se subsume en una de las causas de inadmisión que con carácter tasado, cerrado, no abierto, prevé el artículo 5.6 de la Ley 5/1984 en sus letras a) a f); y no sobre el solicitante la de acreditar lo contrario, esto es, que no concurre la causa de inadmisión.

Ello es así, porque la inadmisión a trámite de una solicitud sin aquella motivación suficiente y razonable y, por ende, con la consiguiente incertidumbre sobre si concurre o no una de esas causas tasadas: (1) vulnera la expresa exigencia de motivación que impone dicho artículo 5.6 en el primero de sus párrafos; (2) no satisface la razón de ser de la reforma que introdujo en este particular la Ley 9/1994, de 19 de mayo, que descansa, tal y como resulta de su Exposición de Motivos (véase, sobre todo, su párrafo undécimo), en el presupuesto de solicitudes tan manifiestamente infundadas que no merezcan un examen en profundidad; y (3) no cumple lo ordenado en los artículos 17.1 y 18 del Reglamento de aplicación de la Ley 5/1984, aprobado por Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero, que exigen para que la Oficina de Asilo y Refugio pueda proponer la inadmisión a trámite en el procedimiento ordinario, o para que pueda ser aplicado el procedimiento de inadmisión a trámite en frontera, que la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en el apartado 6 del artículo 5 de la Ley lo sea de modo manifiesto (el primero de dichos preceptos), o de forma manifiesta y terminante (el segundo de ellos).

En suma, la perspectiva de análisis es la indicada y no la que sería propia del enjuiciamiento de aquella resolución administrativa que, tras la admisión a trámite de la solicitud de asilo, y tras la tramitación del procedimiento, denegara su concesión; supuesto, éste, en el que pasa a ser de cargo del solicitante la aportación de los indicios suficientes que exige el artículo 8 de la Ley 5/1984.

Es ésta la jurisprudencia reiterada de esta Sala. Así, en el fundamento de derecho cuarto de nuestra sentencia de fecha 22 de septiembre de 2004, dictada en el recurso de casación número 3634 de 2001, dijimos:

"Esta Sala ha venido declarando en sus últimas Sentencias, entre otras las de fechas 1 de junio de 2004 (recurso de casación 3678/2000, fundamento jurídico tercero), 22 de junio de 2004 (recurso de casación 3382/2000, fundamento jurídico segundo), 20 de julio de 2004 (recurso de casación 3105/2000, fundamento jurídico segundo) y 27 de julio de 2004 (recurso de casación 4607/2001), que se debe admitir a trámite la petición de asilo cuando las causas alegadas sean de aquéllas que dan lugar al reconocimiento de la condición de refugiado, salvo que resulten manifiestamente falsas, inverosímiles o carentes de vigencia, sin que en ese trámite sea preciso aportar pruebas o indicios de su existencia o realidad, lo que sólo se deberá exigir para resolver sobre la concesión o no del asilo".

Pues bien, la Sala de instancia hace suyo y asume el criterio sustentado en la resolución impugnada, que fue, según resulta de lo antes transcrito, que lo alegado por los solicitantes de asilo era inverosímil y que lo era, precisamente, por desconocer cuestiones básicas del que decían ser su país. Para llegar a esa conclusión, tuvo en cuenta que los recurrentes viajaban con pasaporte sirio pese a lo cual manifestaban ser kurdos, resultando que decían no hablar árabe ni turco (idiomas que deberían conocer si efectivamente procedían de Turquía) , sino únicamente el idioma kurdo kremangí (razón esta por la que se negaron a hablar con un intérprete en árabe). Entendió, en suma, la Sala de instancia que, partiendo de la falsedad de su pasaporte sirio, el desconocimiento de los idiomas árabe y turco, y la falta de colaboración con los entrevistadores e intérprete, restaban toda credibilidad a sus alegaciones.

Así pues, el dato definitivo para considerar inverosímil el relato de los solicitantes fue que estos no hablaran árabe ni turco e insistieran en hablar únicamente en kurdo. Pues bien, tal conclusión, lejos de presentarse como razonable, parece claramente ilógica, pues el hecho de que unos solicitantes de asilo, que dicen ser kurdos, insistan en hablar únicamente en kurdo, lejos de restar credibilidad a sus alegaciones, no hace sino reforzar la verosimilitud de su alegada condición étnica, pues si afirman manejar ese idioma, tal dato, de confirmarse, constituiría el mejor indicio de la veracidad de su relato, sin que esta apreciación quede necesariamente desvirtuada por el hecho de que dijeran no hablar árabe o se negaran a hablar en dicho idioma, más aún dada su condición de analfabetos, pues en todo caso subsiste el dato de que decían hablar kurdo, y puede colegirse razonablemente que si una persona habla y se expresa en un idioma localizado y minoritario como el kurdo, es porque tiene dicha condición o al menos es verosímil que la tenga.

Puede, pues, concluirse que la Administración aplicó indebidamente el tan citado artículo 5.6.d) de la Ley de Asilo, por no justificar de forma lógica y razonable los motivos por los que consideraba inverosímil el relato de los actores; error en el que asimismo incurre la sentencia de instancia al limitarse a dar por bueno el criterio de la Administración.

La estimación de los motivos de casación alegados, al amparo de lo dispuesto en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción, nos impone el deber de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate.

La cuestión, según lo expresado antes, se circunscribe a decidir si procede admitir a trámite la petición de asilo formulada por los recurrentes teniendo en cuenta los hechos alegados a tal fin, al estar entre los que, conforme a lo dispuesto en el artículo 3.1 de la Ley de Asilo 5/1984, de 26 de marzo, justifican la concesión del derecho de asilo por no ser, en contra de lo expresado por la Administración, manifiestamente inverosímiles.

Los recurrentes alegaron que la represión turca contra los kurdos es muy fuerte, la mujer abortó como consecuencia de un registro de los soldados que le pedían luchase contra el P.K.K. o les avisasen si sabían algo de ellos. Les amenazaron con quemar las casas. El solicitante no quiso tomar las armas y fue torturado dos veces, hace años decidió abandonar Turquía y se estableció en Siria donde ha permanecido hasta ahora. Insisten en que son kurdos.

Aunque la Administración inadmitió a trámite la solicitud de asilo de los recurrentes y desestimó su petición de reexamen, lo cierto es que siete días después, el 20 de octubre de 1999, autorizó por razones humanitarias (artículo 17.2 de la Ley 5/1984) su permanencia en España conforme a lo previsto en la legislación general de extranjería, sin explicar las razones de tal proceder.

Pues bien, no cabe duda que las causas alegadas por los recurrentes, para pedir el asilo, son de las que confieren la condición de refugiado, sin que quepa afirmar, en contra del parecer de la Administración, que resulten manifiestamente inverosímiles, pues es cierta la existencia en Turquía de un conflicto con los kurdos, determinante de enfrentamientos entre activistas kurdos y el ejército, que provocan detenciones e interrogatorios de presuntos colaboradores de esos grupos.

La certeza y exactitud de los concretos hechos alegados habrá, lógicamente, de ser objeto de prueba, al menos indiciaria, durante la tramitación del correspondiente procedimiento, según prevé el artículo 8 de la referida Ley de Asilo 5/1984, para lo que la solicitud presentada habrá de ser admitida a trámite, y, en consecuencia, la decisión administrativa impugnada, al inadmitirla, debe ser declarada contraria a lo establecido concordadamente en los artículos 3.1, 5.6 d) y 8 de la propia Ley de Asilo, modificada por Ley 9/1994, de 19 de mayo, y 1.A.2 de la Convención de Ginebra de 1951, procediendo su anulación, conforme a lo dispuesto en los artículos 63.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y 70.2 de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, para ordenar a la Administración que admita a trámite la petición de asilo formulada por el recurrente.

Al decidir así este recurso de casación esta Sala adopta el criterio que siguió en su sentencia de 3 de Noviembre de 2004 (casación nº 7621/00), referente también a un solicitante de asilo del mismo grupo de seis personas de etnia kurda. Y no contradice el criterio distinto de la sentencia de 4 de Enero de 2005 (casación 2683/01), dado que los argumentos y motivos que se esgrimieron allí no son coincidentes con los que aquí se utilizan.

La declaración de haber lugar al recurso de casación interpuesto determina, según lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción, que cada parte deba soportar sus propias costas, sin que existan méritos para imponer a cualquiera de ellas las causadas en la instancia, al no apreciarse en su actuación mala fe ni temeridad, conforme a lo dispuesto en el apartado primero del mismo precepto.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley Jurisdiccional. Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.