SAP Alicante 380/2006, 2 de Noviembre de 2006
| Ponente | MARIA CRISTINA TRASCASA BLANCO |
| ECLI | ES:APA:2006:3435 |
| Número de Recurso | 340/2003 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 380/2006 |
| Fecha de Resolución | 2 de Noviembre de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 5ª |
SENTENCIA NÚM. 380
Ilmas.
Presidente: Dª Visitación Pérez Serra
Magistrada: Dª María Teresa Serra Abarca
Magistrada: Dª Cristina Trascasa Blanco
En la ciudad de Alicante, a dos de noviembre de dos mil seis.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por las Ilmas. Sras. expresadas al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 340/03 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 ( antes Mixto nº 7) de Benidorm, y de los que conoce en grado de apelación en virtud de los recursos entablados, respectivamente, por la parte demandada, JARDÍN DE ALAMA S.L. y demandante Dª Catalina . que han actuado en esta alzada en su condición de recurrentes, la primera representada por la Procuradora Dª Carmen Vidal Maestre, bajo la dirección del Letrado D. Horacio J. Alonso Vidal; y la segunda, representada por el Procurador D. Fernando Fernández Arroyo y dirigida por el Letrado D. Jaime Vaello Esquerdo; siendo apelados los referidos demandado y demandante en los respectivos recursos de la contraparte y, además, en el promovido por la actora los codemandados D. Oscar , representado por el Procurador D. José Antonio Saura Saura y dirigido por la Letrado Dª Cristina Mira- Figueroa Martínez-Abarca; y D. Franco , representado por la Procurador Dª María Teresa Beltrán Reig y dirigido por el Letrado D. Alejandro Bas Carratalá.
En los autos de Juicio Ordinario nº 340/03 del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 ( antes Mixto Nº 7 ) de Alicante, se dictó Sentencia de fecha 1 de abril de 2005 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando en parte la demanda interpuesta por Dª Catalina ., debo declarar y declaro, que la mercantil "JARDINES DE ALAMA S.L:" HA INCUMPLIDO SUS OBLIGACIONES DE EJECUCIÓN DE LA CASA URBANIZACIÓN000 nº NUM000 de Altea la Vieja por los defectos y vicios ruinógenos apreciados y consecuentemente, DEBO CONDENAR Y CONDENO a "JARDINES DE ALAMA, S.L" a la reparación de las patologías y vicios de la construcción, contenidos y denunciados en el informe técnico acompañado con el escrito de demanda como documento nº 6 (complementado con el doc. 12) ABSOLVIÉNDOLE del resto de pretensiones que frente a la misma se han ejercitado, no procediendo respecto de la misma pronunciamiento sobre cosas, debiendo la mercantil satisfacer las causadas a su instancia y las comunes por mitad, al igual que la Sra. REF, en lo que atañe a la demandada interpuesta frente a "JARDINES DE ALAMA, S.L.".
QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO, a D. Franco y a D. Oscar ; de las pretensiones que frente a ellos se han ejercitado, con expresa imposición de las costas que se les han causado a la demandante, Dª Catalina ."
Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por las referidas demandada y demandante; y tras tenerlos por preparados, presentaron sus respectivos escritos de interposición delrecurso, de los que se dio traslado a las partes personadas, que presentaron escrito de oposición frente al recurso de la contraparte. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 563-A/05, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 18 de octubre de 2006, en que ha tenido lugar.
En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, siendo Ponente la Magistrada Ilma. Dª Cristina Trascasa Blanco.
Se alega en el recurso promovido por la promotora demandada, Jardín de Alama, S.L. que la sentencia de primera instancia no ha valorado adecuadamente la pericial que pone incidencia en la causación de los vicios constructivos denunciados en la demanda de determinadas obras de ampliación y reforma realizadas en la vivienda y parcela propiedad de la actora y cuya ejecución a instancias de ésta y sin supervisión alguna de la mercantil apelante, según se aduce, debe tenerse también por acreditada a partir del resultado arrojado por las pruebas practicadas en el proceso; a partir de lo cual, se sostiene, debe exonerarse de toda responsabilidad a la recurrente o moderar ésta, cuando menos, en un cincuenta por ciento.
Por su parte la actora combate la apreciación probatoria que se realiza en la resolución apelada de los informes periciales y manifestaciones de sus respectivos autores en el acto del juicio y las conclusiones que a partir de dicha valoración se sientan al respecto de la imputación de responsabilidades por las grietas y humedades aparecidas en la vivienda, así como por las pérdidas de planeidad producidas en el pavimento exterior de la parcela y el colapso parcial del muro de contención de mampostería situado en el linde sur de la parcela, y dado que, al entender de la demandante, los dictámenes emitidos en el proceso no permiten exonerar de culpabilidad por dichos defectos ruinógenos, al Arquitecto y al Aparejador codemandados; postulando, asimismo, con relación a esta acción de responsabilidad decenal que se acojan los pedimentos relativos al señalamiento de un plazo de ejecución de las obras de reparación y a la condena subsidiaria, para el caso de que no se acceda al cumplimiento voluntario, al pago del importe presupuestado en el informe pericial acompañado a la demanda, así como el articulado en solicitud de abono del precio de alquiler de una vivienda durante la realización de dichas obras en que, según se insiste en el escrito de recurso, deberá la actora abandonar su casa; interesando en fin y con el mismo carácter alternativo o secundario, que sea en todo caso dejada, sin efecto, la condena al pago de las costas causadas a los codemandados absueltos.
Por otra parte y con relación a las, también ejercitadas en la demanda y frente a la promotora demandada, acciones declarativa de dominio y reivindicatoria, la primera respecto de la franja de terreno o berma situada entre los dos niveles del muro de mampostería existente en el linde sur de la parcela y reivindicatoria de una porción de dicha franja de quince metros cuadrados ubicado en su extremo suroeste, se critica asimismo y tras sus desestimación, la aplicación que a los hechos enjuiciados ha tenido en la sentencia recurrida la doctrina sobre la compraventa inmobiliaria de cuerpo cierto y la teoría del título y el modo, las cuales, se dice por la recurrente, en nada obstan a las pretensiones reales ejercitadas que, asimismo, tienen apoyo en el título de propiedad y en la concreta superficie de parcela adquirida por la actora, así como en el hecho de tener causa dicha transmisión en la parcelación efectuada en ejecución de un Proyecto de compensación en que las parcelas son creadas "ex novo " sobre plano por la Autoridad local competente, lo que imposibilita el defecto de la cabida real respecto de la escriturada.
Comenzando el análisis por el recurso promovido por la demandada condenada en la primera instancia y tras la revisión de la prolija prueba pericial y de interrogatorios practicada en el proceso, no cabe sino ratificar el criterio del Juzgado " a quo" al desestimar toda contribución causal, en los graves daños constructivos que motivan esta litis, de la concreta intervención "a posteriori" sobre el inmueble, para obras de reforma o ampliación y que pueda tenerse por acreditado, fuera ajena a la actuación de la demandada, requisito de prueba que, primero, en modo alguno puede estimarse concurrente con relación a la alegada modificación del sistema de riego y cuando en la contestación la demanda ni siquiera se adujo como motivo de oposición dicha modificación y sí solo se alegó la incidencia de la cercanía de los aspersores a la vivienda en las humedades de ésta, siendo así que sólo en período probatorio se ha insinuado la existencia de un posible proyecto inicial de riego mediante el sistema de goteo y se ha pretendido que su sustitución por la instalación de aspersores como la particular ubicación de éstos podían haber resultado impuestos por la actora, con lo que bastaría para rechazar el recurso además de la invocación de la doctrina que prohíbe la introducción extemporánea de cuestiones nuevas no planteadas oportunamente en el trámite de alegaciones, significar, de un lado que el problema de la afectación del agua proveniente el riego en una vivienda que ha sido proyectada para estar rodeada de zona ajardinada es unacuestión que atañe y responsabiliza, entre otros y como se expondrá, a la promotora recurrente que, como resulta del propio informe pericial que la misma acompaña a su contestación a la demanda debió haber alejado la zona de jardín de los cerramientos exteriores, dotando además al inmueble del debido sistema de impermeabilización y drenaje; y de otro, que la concreta elección y localización de los aparatos de riego es, en particular, imputable de forma directa y exclusiva a dicha promotora-constructora que reconoce haber acometido, sin la intervención de los técnicos codemandados, las obras exteriores de la parcela, siendo que ninguna constancia fehaciente de los reparos opuestos en su día a la alegada iniciativa de la demandante en la cuestión del riego se ha aportado por la apelante y que en este tipo de contratos se toma en consideración, más que la actividad concreta a desarrollar, el resultado de la misma, exigiéndose en consecuencia al empresario o contratista la ejecución de la obra la realización de la obra con las características adecuadas a su fin y en condiciones normales de aptitud e idoneidad, lo que, de resultar imposible, debe ser puesto de manifiesto con anterioridad a la otra parte contratante para que, conocida la inviabilidad del resultado pretendido, o bien se abstenga de formalizar el contrato en esas...
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