Deberes de vigilancia y compliance empresarial
| Autor | Jesús-María Silva Sánchez |
| Páginas | 79-105 |
79
III
DEBERES DE VIGILANCIA Y
COMPLIANCE
EMPRESARIAL
Jesús-María SILVA SÁNCHEZ
1. EL DEBER DE VIGILANCIA
1.1. Introducción
En España tanto la doctrina como la jurisprudencia suelen partir de que
los superiores jerárquicos tienen deberes de garante sobre la conducta de sus
subordinados 1. Ello vale para cualesquiera organizaciones pero, de modo
particular, para la empresa. Así, se considera que los superiores jerárquicos
de la estructura empresarial (por ejemplo, el administrador o los integrantes
del consejo de administración de una sociedad mercantil) se encuentran en
una posición de garantía, que integra un deber de vigilancia 2.
En rigor, sin embargo, el punto de partida de cualquier análisis de po-
siciones de garantía dentro de una empresa debe ser la consideración de la
posición de garantía del empresario como tal 3. En la práctica contemporá-
nea —en la que la forma de empresa más extendida es la empresa social,
que adopta la personalidad jurídica de una sociedad mercantil— aquella
debe identificarse con la —a mi juicio, poco estudiada— posición de ga-
1 Una posición especialmente restrictiva es la que defiende, no obstante, GIMBERNAT ORDEIG,
«Unechte Unterlassung und Risikoerhöhung im Unternehmensstrafrecht», en SCHÜNEMANN et al.
(eds.), FS Roxin, 2001, pp. 651 y ss., en especial pp. 661-662.
2 Esta idea parece haberse visto reforzada por la entrada en vigor del art. 31 bis CP, que esta-
blece como uno de sus presupuestos la omisión de «ejercer el debido control» por parte de estos
sobre sus subordinados.
3 Cfr. ARROYO ZAPATERO, La protección penal de la seguridad en el trabajo, Madrid, 1981,
pp. 136 y ss.; sobre la posición de garantía «original» de la empresa, FEIJOO SÁNCHEZ, Derecho penal
de la empresa e imputación objetiva, Madrid, 2007, p. 184.
Jesús-María Silva Sánchez
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rantía de los socios 4. La primera cuestión dogmática que se suscita en este
punto es, entonces, la de cuál es el fundamento de la posición de garantía
de los socios que no ejercen funciones de administración 5. La segunda, si
la afirmada posición de garantía de los administradores surge en virtud de
una delegación de los socios o, por el contrario, estos constituyen de algún
modo distinto de la delegación la posición de garantía de aquellos 6. La ter-
cera cuestión dogmática se refiere, en fin, a la existencia o no de un deber
de vigilancia del empresario —en términos prácticos, de la junta de so-
cios— en relación con la conducta de los administradores 7 e incluso de otros
subordinados de estos; y a la determinación de las consecuencias de su
infracción 8.
En todo caso, se suele afirmar que la posición de garantía de los admi-
nistradores 9 tiene una doble dimensión: una dimensión ad intra, orientada
a la evitación de resultados lesivos para la propia empresa 10, que hace del
administrador un garante de protección (Beschützergarant); y una dimensión
ad extra, orientada a la evitación de resultados lesivos que se produzcan so-
bre personas externas a partir de la actividad de los miembros de la propia
empresa, en cuya virtud el administrador aparece como un garante de con-
trol (Sicherungs— o bien Überwachungsgarant). Esta última es la que aquí
interesa de modo fundamental.
4 Cfr. SILVA SÁNCHEZ, «Criterios de asignación de responsabilidad en estructuras jerárquicas»,
en Empresa y delito en el nuevo Código penal, Madrid, CGPJ, 1997, pp. 9 y ss., 14.
5 Que a mi juicio no podría ser sino la extensión de su esfera de libertad organizativa mediante
la creación de la organización empresarial (o la asunción de ésta). Cfr. FRISCH, «Problemas funda-
mentales de la responsabilidad penal de los órganos de dirección de la empresa» (trad. Paredes), en
MIR PUIG/LUZÓN PEÑA (coords.), Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos y responsabi-
lidad por el producto, Barcelona, 1996, pp. 99 y ss., 114.
6 La doctrina alemana parte de que la posición de garantía de la empresa (del Geschäftsherrn)
se transfiere a los administradores y directivos (Führungskräfte) en virtud de la cláusula del § 14
StGB (Handeln für einen anderen): KUHLEN, «Strafrechtliche Haftung von Führungskräften», en
MASCHMANN (ed.), Corporate Compliance und Arbeitsrecht, Mannheim, 2009, pp. 11 y ss., 17. En
España, MONTANER FERNÁNDEZ, Gestión empresarial y atribución de responsabilidad penal, Barcelo-
na 2008, p. 87, considera que el empresario (que identifica con el órgano de administración), dejan-
do aparte los casos de consejeros delegados y comisiones ejecutivas, no delega en los subordinados,
sino que «asigna ámbitos de competencia» a éstos.
7 Un deber cuyo cumplimiento no parece que pueda ir mucho más lejos de las correspondien-
tes solicitudes de información, de instar la convocatoria de juntas y del control formalizado a través
de las votaciones y preguntas en las referidas juntas.
8 Deber global cuya existencia niega MONTANER FERNÁNDEZ (nota 6), pp. 187 y ss., para el
propio caso del órgano de administración, proponiendo la introducción de una regulación legal
específica.
9 En la que la doctrina ha tendido a centrarse en virtud de la escisión —común en el mundo
contemporáneo— entre la propiedad y el control de la empresa: cfr. GARCÍA CAVERO, «La posición
de garantía del empresario: a propósito del caso Utopía», en Libro Homenaje al Prof. Rodríguez
Mourullo, Madrid, 2005, pp. 381 y ss., 390 y ss., con múltiples referencias.
10 Cfr. STS 1251/2006, de 12 de diciembre, sobre la función de control, derivada de la posi-
ción de garante de los miembros del consejo rector de una cooperativa.
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