SAP Madrid 507/2007, 14 de Junio de 2007
| Ponente | JOSE ZARZUELO DESCALZO |
| ECLI | ES:APM:2007:7935 |
| Número de Recurso | 164/2006 |
| Número de Resolución | 507/2007 |
| Fecha de Resolución | 14 de Junio de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 11ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11
MADRID
SENTENCIA: 00507/2007
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION UNDECIMA
SENTENCIA Nº 507/07
Rollo: RECURSO DE APELACION 164 /2006
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JESUS GAVILAN LOPEZ
D. SAGRARIO ARROYO GARCIA
D. JOSE ZARZUELO DESCALZO
En MADRID, a catorce de junio de dos mil siete.
La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 52 /2005 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 71 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante RESIDENCIAL OFIPARK, S.A. y ACENTO INMOBILIARIO S.L., representados por el Procurador Sr. Girón Arjonilla y de otra, como apelados TELEFONICA, SOCIEDAD OPERADORA DE SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES EN ESPAÑA, S.A., representado por la Procuradora Sra. Espinosa Troyano y PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES ARGOS, (rebelde) sobre: Daños y perjuicios por deterioro de cable telefónico. Responsabilidad de promotoras.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 71 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 21 de noviembre de 2005, cuya parte dispositiva dice: "Que, estimando la demanda formulada por la Procuradora Sra Espinosa Troyano, en nombre y representación de Telefónica de España SAU, contra Proyectos y Construcciones Argos SA, declarada en rebeldía, contra Residencial Ofipark SA y contra Acento Inmobiliario SL, representada por el Procurador Sra. Girón Arjonilla, debo condenarlas a que abonen solidariamente la actora la suma de 6.000,33 euros, mas los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda. Las costas se imponen a la parte demandada". Notificada dicha resolución a las partes, por RESIDENCIAL OFIPARK, S.A., ACENTO INMOBILIARIO S.L., se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria y siendo impugnado por TELEFONICA SOCIEDAD OPERADORA DE SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES EN ESPAÑA, S.A. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 30 de mayo de 2007, en que ha tenido lugar lo acordado.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ZARZUELO DESCALZO.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, que hacemos nuestros y damos por reproducidos para evitar innecesarias reiteraciones, en tanto no se contradigan por los de la presente resolución.
En el presente procedimiento de juicio ordinario se formuló por la entidad actora TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. reclamación de cantidad por importe de 6.000,33 €, frente a PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES ARGOS, S.A., RESIDENCIAL OFIPARK, S.A. y ACENTO INMOBILIARIO, S.L., con base en los daños causados en el cable subterráneo propiedad de la actora por la ejecución de las obras en Avda. de la Vega nº 3 de Alcobendas y al ser las demandadas la constructora y las promotoras de la misma. A tales pretensiones se opusieron las demandadas promotoras de la obra, alegando su falta de legitimación pasiva por tener contratada la ejecución de la obra con la constructora y que fue ésta la que realizó la actuación que da lugar a la exigencia de responsabilidad.
La Sentencia dictada en primera instancia estima íntegramente la demanda frente a todas las demandadas y condena a las mismas al pago solidario de la cantidad reclamada, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, con imposición de las costas del procedimiento, razonando esencialmente que se dan los requisitos para la exigencia de responsabilidad por daños y, en cuanto a las entidades promotoras, porque debían ejercer sobre la constructora el control y vigilancia para que su actividad fuese la correcta y no se produjeran daños a terceros, en virtud de la "culpa in eligendo" y la "culpa in vigilando", sin perjuicio de que repitan o reclamen frente a su contratista, habiéndose de hecho reservado las funciones de vigilancia y control sobre la obra como se pone de manifiesto por el hecho de su contratación de la Dirección facultativa y del ingeniero que redactó el Proyecto de Infraestructura Común de Telecomunicaciones, además de la solicitud a la actora por la Dirección Facultativa de las instrucciones para situar la arqueta tipo H y su traslado a la constructora.
Se alza frente a tal pronunciamiento el presente recurso de apelación, interpuesto por la representación de las promotoras demandadas, que invoca como motivos de impugnación:
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- La violación de los establecido en el artículo 218.1, párrafo 2º de la LEC, al no precisarse en la demanda la causa petendi en relación con RESIDENCIAL OFIPARK, S.A. y ACENTO INMOBILIARIO, S.L. siendo introducida por la sentencia.
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- Que el contrato de obra entre la contratista y las promotoras o dueñas de la obra tiene el contenido normal de este tipo de contratos, sin que la contratista tenga ninguna relación de subordinación o dependencia con las dueñas de la obra.
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- Que no existe culpa "in eligendo" ni "in vigilando" por parte de las promotoras dueñas de la obra.
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- Disconformidad con algunas otras afirmaciones realizadas en la Sentencia, como la referente a la solicitud por el Sr. Martín Cantero de las instrucciones para situar la arqueta o a la contratación para la realización de un proyecto de telecomunicaciones.
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- Inaplicabilidad a las promotoras del artículo 1.903 del Código Civil.
Planteado el recurso de apelación en los términos que sucintamente se han expuesto en el fundamento jurídico precedente y por lo que se refiere al primero de sus motivos de impugnación, esto es, la violación de los establecido en el artículo 218.1, párrafo 2º de la LEC, al no precisarse en la demanda la causa petendi en relación con RESIDENCIAL OFIPARK, S.A. y ACENTO INMOBILIARIO, S.L. y ser introducida por la sentencia recurrida, debe ponerse de relieve que sencillamente no es cierto que en la demanda no se establezca la causa de pedir frente a tales demandadas, cuando en la relación de hechos de la misma se pone de manifiesto de continuo el carácter de dueñas de la obra de las mismas y su reserva de dirección al ejecutarse bajo el proyecto aportado por la propiedad y bajo su contratación de la dirección facultativa, por lo que en modo alguno se da la aludida infracción del artículo 218 de la LEC.
Cabe señalar que, en el presente caso, nos hallamos ante una actividad presidida por la doctrina del riesgo, lo cual es obvio ya que el hecho de excavar el subsuelo entraña el evidente, y aquí materializado,...
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