SAP Burgos 481/2006, 29 de Diciembre de 2006
| Ponente | JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA |
| ECLI | ES:APBU:2006:1122 |
| Número de Recurso | 457/2006 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 481/2006 |
| Fecha de Resolución | 29 de Diciembre de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 2ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00481/2006
SENTENCIA Nº 481
SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
Burgos a veintinueve de diciembre de dos mil seis.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Burgos, constituída por los Ilmos. Sres. D. Juan Miguel Carreras Maraña, Presidente; Dª Arabela García Espina y D. Mauricio Muñoz Fernández,
Magistrados, siendo Ponente, pronuncia la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Rollo de Apelación número 457 de 2006, dimanante de Juicio Ordinario nº 411/2004 sobre
reclamación de cantidad, del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Villarcayo, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de Marzo de 2006, siendo parte, como demandada-apelante, BULNES, S.L., de Medina de Pomar (Burgos), representada en este Tribunal por la Procuradora Dª María José Martínez Amigo y defendida por el Letrado D. Aurelio González Alonso; y como demandante-apelado-impugnante, D. Carlos Antonio, de Medina de Pomar (Burgos), representado en este Tribunal por la Procuradora Dª Paula Gil-Peralta Antolín y defendido por el Letrado D. Angel Villanueva López.
Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Infante Otamendi en nombre y representación de D. Carlos Antonio, y condeno a la mercantil Bulnes S.L. al pago de la cantidad e 43.546,94 € (cuarenta y tres mil quinientos cuarenta y seis euros con noventa y cuatro céntimos), más los intereses legales.- Estimo parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador González González en nombre y representación de la Mercantil Bulnes S.L. y condeno a Carlos Antonio a ejecutar las siguientes reparaciones: -Reparar el defecto existente en al instalación del primario del circuito para subsanar el defecto recogido en la página 5 del informe pericial en el epígrafe "Deficiencias de la instalación", primera de las deficiencias.- Terminar de rematar la instalación de la calefacción y A.C.S. para que esté en condiciones de funcionamiento conforme a la normativa.- Conducir los vaciados y válvulas de seguridad de todas las instalaciones.- Aislar las tuberías de la instalación para evitar que se enfríen.- Todo ello sin expresa condena en costas".
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de BULNES, S.L., se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho, habiendo opuesto a dicho recurso e impugnando la resolución apelada la representación de D. Carlos Antonio.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por la Sala en fecha 12 de diciembre ee 2006.
RECURSO DE LA SOCIEDAD D. BULNES SL.
-
- Recurso en relación con la acción de reclamación de cantidad.
Esta parte demandada-apelante plantea en su primer motivo de impugnación la cuestión referente a la determinación del precio de la obra objeto de este proceso. Entiende la parte actora que el precio era el documentado en las facturas unidas y en cuantía de 81.347,87 €, de conformidad con las cuatro facturas que fundamentan la demanda; mientras que la parte demandada entiende que el precio de la obra era el derivado de los documentos manuscritos unidos con la contestación a la demanda como documentos 2 y 3 y por importe de 37.126.56 €, de los cuales solo se admite por el actor el primero de los documentos.
Constatada esta radical divergencia entre las partes litigantes, procede significar que estamos en presencia de un contrato de ejecución de obra con aportación de materiales por parte del contratista, conforme al art 1588 CCV y art 1544 CCV. Ahora bien, en el presente supuesto concurre la circunstancia de que no existe contrato de obra escrito, ni determinación del contenido exacto de la obra, ni fijación de un precio cerrado, ni la existencia de presupuesto previo aceptado, que permita al Tribunal conocer el alcance de lo pactado entre comitente y contratista y que permita determinar, fuera de versiones contradictorias e interesadas de las partes, el contenido de los dos elementos definidores de todo contrato de obra, cuales son: el alcance y contenido de la obra que se ha contratado y el precio cierto pactado como remuneración de la obra, pues aún cuando no es requisito esencial que el precio se fije de antemano, si que resulta esencial que una prueba pericial determine el precio cierto de la obra en relación a los materiales y a la mano de obra (STS 25-11-1985,14-02-1987,11-09-1996 ). El artículo 1.544 CCV no exige que el precio esté fijado al tiempo de celebración del contrato, sino que basta con que sea determinable, incluso por un arbitrium boni viri susceptible de una revisión objetiva de plantearse de oposición.
No obstante, en este caso, resulta que, por si esta indefinición en el objeto y en el precio no fuera bastante ante la ausencia de contrato o presupuesto de la obra, la inactividad probatoria de las partes en materia pericial ha sido manifiesta y evidente. Así, la parte actora consciente de la necesidad de valorar lo ejecutado en la obra, como dice textualmente en su demanda, f 7, al amparo del art 339-2 LECV ya indicaba la necesidad un perito judicial que fijarse con criterios objetivos el perico de la obra; ahora bien en la diligencia de proposición de prueba no propone prueba pericial alguna que clarifique el precio exacto de la obra contratada o al menos de la ejecutada. Por su parte, la sociedad demandada pese a lo manifestado en su contestación a la demanda sobre la inmediata presentación de un dictamen pericial al amparo del art 337 LECV, es lo cierto que ese dictamen solo se presenta el día 7-12-2005 y con un objeto limitado al funcionamiento de la calefacción.
Ante esta situación e inactividad probatoria de las partes deben de ser aplicadas las normas sobre distribución y carga de la prueba y en concreto el art 217 LECV, llegando a la conclusión de que corresponde al actor la acreditación tanto del precio de la obra, bien sea del precio contratado, bien sea del precio de la obra efectivamente ejecutada, como sobre todo del contenido y alcance de la obra efectivamente ejecutada.
Considera la parte actora que no tiene que probar el alcance de la obra, pues su contenido y precio queda demostrado con las facturas aportadas y que sustentan al demanda de las que admite pagadas las dos primeras. Por su parte, la sociedad demandada entiende que el precio será el referido en los documentos manuscritos aportados con la contestación (el precio sería será de unos 37.000 €), pero en todo caso en su Recurso insiste en que el precio no puede derivar de las facturas en si mismas sino en su caso de los documentos que constituyen el sustrato probatorio de las facturas. F 313, y que son los documentos aportados con la demanda con los números 5 al 17, que arrojarían un precio en torno a los 52.000 €
Ante esta tesitura de carencia de efectiva prueba sobre el real valor de la obra, la afirmación de la parte demandante de que "el precio de la obra es el de la factura", debe de indicarse, como dice el propio actor, que el precio de los trabajos es el que deriva de la propia realidad de la obra y de la obra efectivamente ejecutada. Ahora bien, al no acreditarse la realidad y cuantía de la obra ejecutada en prueba pericial técnica, la única posibilidad que tiene el Tribunal para enjuiciar este caso es tomar en cuenta los documentos acompañados con la demanda referentes a los materiales empleados y a los trabajos documentados como realizados en la obra, pues es claro que las meras y simples facturas son documentos unilaterales que confecciona el actor, y debe de demostrarse que responden a trabajos o materiales efectivos y reales incorporados a la obra litigiosa. Esa prueba se debería de realizar con una prueba pericial, pero no habiéndose practicado, por la sola falta de proposición efectiva de la parte actora, el demando no puede sufrir la indefinición de la realidad y valor de la obra, y no deben de aceptarse unas facturas unilaterales y que no se demuestran que sean el resultado de un precio contractualmente pactado y determinado o el reflejo de un presupuesto previo, o de unas mediciones de obra realizadas por técnico competente. El precio de la obra no es el precio de las facturas que confecciona por si mismo el propio actor, sino el precio de lo realmente ejecutado, máxime cuando no existe: ni contrato, ni presupuesto de la obra que se contrato verbalmente y sin especificación ninguna, ni medición técnica
Ello supone que hemos de estimar en este punto el Recurso de la parte demandada y considerar, en atención a que la parte actora no ha probado, ni "ab initio" del proceso, ni en un momento posterior, según le incumbe conforme a los criterios de la carga de la prueba, ya que el precio de la obra es un hecho constitutivo básico de la demanda y de su pretensión procesal, que lo ejecutado se corresponde con la cantidad reclamada y facturada. Por ell, la cuantía que debe de tomarse, como punto de partida y como precio de la obra, es el acreditado como sustrato de las facturas y que se recoge en los documentos de los folios 18 y ss, y que como admite el propio recurrente ascendería a la cantidad de 42.692.63 € por materiales y a 9.544.75 € por mano de obra, lo que sumaría la cantidad de 52.237.38 €.
A esta cantidades debe de sumarse la factura del Proyecto que no se discute como debida por la parte demandada y que se acredita que fue abonada por el actor para el proyecto de obra en el camping del demandado (factura cuatro) por importe de 2.156.36 €, f 17 y 98-99,que el demandado dice que falta de pagar (f.274) lo que supondría un importe...
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