Crisis matrimonial y arbitraje
| Autor | Encarna Roca |
| Cargo | Catedrática de Derecho civil UB |
CRISIS MATRIMONIAL Y ARBITRAJE*
ENCARNA ROCA
Catedrática de Derecho civil UB
I. AUTONOMÍA E IMPERATIVIDAD EN LA REGULACIÓN DE LAS RELACIONES CONYUGALES
¿Es cierto que a partir del Código de familia, en Cataluña la vida familiar se está «notarializando»1? Este neologismo significa, obviamente, que la ley catalana huye de los controles judiciales para caer en otro tipo de control, privado, aparentemente más respetuoso con el clásico principio de la «libertad civil», ahora ya consolidado en el art. 111-6 del Código civil de Cataluña (CCC)2. Sin embargo, una tal proposición da que pensar, puesto que si examinamos todas las normas que regulan la familia, nos damos cuenta inmediatamente de que tienen una notable característica de imperatividad que hace difícil esta huida hacia la privatización del control de su cumplimiento.
La siguiente pregunta será si podemos dar un paso más en este proceso privatizador y recurrir al arbitraje como modo de resolución de conflictos; en este punto, la cuestión es dudosa, puesto que la autonomía de la voluntad de los cónyuges tiene unos límites muy claros y, a la vez, muy estrechos.Seguimos adelante y vamos a distinguir diferentes situaciones: ciertamente, cuando los cónyuges contratan entre ellos, en ejercicio de la libertad de contratación que les reconoce el art. 11 CF, pueden elegir someter a un arbitraje las diferencias que la ejecución y el cumplimiento o el incumplimiento del contrato produzcan; ser cónyuges no impide actuar en el mundo económico y contratar entre ellos; ello no excluye la utilización de todas posibilidades que el ordenamiento jurídico pone a su alcance para solventar los conflictos. E incluso el Tribunal Supremo ha admitido la validez de negocios de familia atípicos que, como tales, pueden ser regulados por los cónyuges de acuerdo con sus intereses, siempre con los límites del art. 1255 C.c. ¿Podemos decir lo mismo de las materias propias del Derecho de familia y más concretamente, las diferencias que surjan en los procesos de crisis matrimonial? Esta es la cuestión que debe ser tratada en el espacio de este trabajo, aunque ya adelanto mi opinión de que el resquicio que nos permitiría acudir a esta forma de resolución de los conflictos conyugales es muy pequeño.
a) Previo: la función del Derecho en la regulación de la familia. La fijación del papel que debe jugar el derecho en la familia ha sido discutida e interpretada desde diversos puntos de vista. Pero siempre nos encontramos ante una paradoja: quienes son partidarios de la autonomía de la voluntad en la regulación de las relaciones familiares no pueden dejar de considerar que existen limitaciones legales lo suficientemente importantes como para hacernos dudar acerca de esta autonomía. Y ello sin olvidar que hablar de familia es quizás excesivo, porque no es lo mismo tratar de las relaciones entre cónyuges, personas adultas dotadas de capacidad para gestionar sus intereses, que de los menores, que requieren una protección legal especial, dada su condición. Lo cual nos lleva a una cuestión puramente teórica, pero que debe ser abordada para poder llegar después a conclusiones correctas por lo que se refiere a las tesis que he planteado en este trabajo. La cuestión es simplemente cuál es el papel que juega el Derecho en la regulación de la familia y a qué principios obedece la actual regulación.
Díez Picazo al plantearse el problema, consideraba que el Derecho jugaba en tres planos diferentes: el organizativo, de manera que las normas jurídicas «delimitan o establecen las condiciones sine quibus non para hablar de la familia y de las relaciones familiares»3; pero el papel del derecho no se limita en la organización, sino que está presenta también en «el momento de la disolución o extinción», porque «sólo el Derecho puede poner fin a la relación familiar»4 y finalmente este autor pone de relieve el papel importante que juega «como instrumento de justa paz familiar y justa satisfacción de las pretensiones que entre los miembros de la familia se pueden suscitar a partir de su inevitable coexistencia»5. Sin embargo, el propio autor se muestra escéptico sobre el papel real en las efectivas relaciones familiares, no sólo por la muchas veces justificada reticencia de quien tiene un derecho a ejercerlo en sede judicial, sino también por las normales transacciones y pactos que tienen lugar entre los miembros de la familia6.
No han sido muchos los autores españoles que se han pronunciado sobre esta cuestión, ciertamente importante, porque podemos pensar que el reconocimiento de la autonomía convierte en privada la regulación familiar, al menos parcialmente y como tal, debería dejarse la regulación de las relaciones familiares a la libre decisión de las partes implicadas. Desde otra disciplina, la económica, Cabrillo sostiene una tesis semejante. En efecto considera que siendo el matrimonio un contrato, se halla tan fuertemente regulado, que se restringe el ámbito de libertad de las partes y ello ocurre por dos razones fundamentales: la primera, por razones de eficiencia7 y la segunda, por razones de equidad8.
Pero hoy la función del Derecho en la familia debe ponerse a un nivel más alto. Lo que se ha denominado constitucionalización9 del derecho de familia, que se basa en el reconocimiento e implementación de los derecho fundamentales también en este campo, lleva a que hoy deba definirse este sector del derecho privado teniendo en cuenta su inserción en un ordenamiento mucho más complejo y pluralista en el que no puede vivir aislado. Así he definido el Derecho de familia como aquel conjunto de normas, en gran parte imperativas, que traducen a la legislación ordinaria los principios constitucionales que afectan a los individuos que la forman10. Serán, por tanto, los derechos fundamentales, los que justifican y a la vez limitan tanto las regulaciones de la familia —la organización en el sentido de Diez Picazo—, como los que determinan los límites de la autonomía de la voluntad de los componentes del grupo familiar.
Es sobre estas bases que se argumentan las propuestas que siguen.
b) Los límites generales de la autonomía familiar. Fijado el papel que el Derecho juega en la familia, debemos dar un paso más: ¿existe la autonomía de la voluntad en este sector? O por el contrario, ¿los límites son tan fuertes que difícilmente puede hablarse de autonomía? Y aunque se aceptara un planteamiento amplio, ¿no existe un resquicio por el pueden colarse legítimamente determinados pactos?
La paradoja a que antes me he referido se manifiesta aquí de forma dramática. Fue Diez Picazo quien en un conocido artículo publicado en 1962, introdujo la discusión sobre la validez del negocio jurídico familiar. Sin dejar de reconocer los factores que limitan la autonomía de la voluntad y sobre todo los consistentes en el orden público familiar «en la medida en que las reglas básicas sobre las que la familia se organiza se encuentran recogidas en el texto constitucional»11, no deja de ser un hecho notorio, para este autor, que «la intervención de los órganos del Estado sea frecuente en gran número de actos del Derecho de familia», y que existan políticas familiares que a su vez condicionan en gran parte las relaciones entre los miembros de la misma y su propia autonomía decisoria. Pero existen otras razones para poder admitir el negocio jurídico de derecho de familia, como son el cambio en el propio concepto de la misma, el pluralismo en los modelos familiares y la «pérdida de importancia social de las condiciones familiares en relación con los estados civiles». Todo ello, sin embargo, hace que Diez Picazo se pregunte dónde se justifica la autonomía privada, que según este autor, se encuentra en el principio de igualdad y en el pluralismo12.
La posibilidad de ejercer la autonomía de la voluntad por medio de negocios jurídicos privados se formula en el Derecho catalán de una forma un tanto diversa. Efectivamente, es tradicional el reconocimiento de la existencia del principio de libertad civil, que fundamentalmente se expresa en la regulación de la familia. Así, Garrido Melero pone de relieve que existen manifestaciones concretas del mismo en el Codi de familia, aunque no puede dejar de evidenciar que al mismo tiempo se encuentran «manifestaciones contrarias o limitativas de este principio»13. Igual que López Burniol, quien nos dirá que frente a la posibilidad, ofrecida a los cónyuges en el art. 15 CF, de pactar todo aquello que consideren pertinente, a continuación no puede dejar de añadir que al tratar esta materia, se choca con las normas de carácter imperativo establecidas por el legislador para la protección de los terceros y cada una de las partes14.
Ahora el principio de libertad civil está formulado en el art. 111-6 CCC, que establece que «Les disposicions d’aquest Codi i de les altres lleis civils catalanes poden ésser objecte d’exclusió voluntaria, de renuncia o pacte en contra, llevat que estableixin expressament llur imperativitat o que aquesta es dedueixi necessàriament de llur contingut». Nos encontramos, por tanto, ante un principio que formula la cuestión en las mismas condiciones que he venido atribuyendo a la denominada autonomía de la voluntad de los cónyuges en su incardinación en el núcleo de las normas del derecho de familia. Porque casualmente, en este sector, la excepción a que se refiere el art. 111-6 CCC no es lo normal, sino que la regla es la imperatividad y la excepción, la posibilidad de pacto.
Ahora bien, este planteamiento es parcial porque se refiere sólo a una parte de los componentes de la familia y un tipo concreto de la misma, concretamente, la matrimonial. Para los objetivos de este trabajo hay que puntualizar algo más la anterior afirmación. Efectivamente, en el Derecho de familia existen distintos tipos de relaciones y distintos tipos de estructuras. Se ha distinguido entre las relaciones que se denominan verticales y las relaciones horizontales.
— Las relaciones verticales son las que...
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