La política criminal contra la violencia doméstica: ¿Alguien da más?
| Autor | del Rosal Balsco, Bernardo |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Alicante |
| Páginas | 327-350 |
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En poco más de cincuenta años de legislación penal hemos pasado de castigar con una pena simbólica (destierro) al marido que mataba o lesionaba gravemente a su mujer y a su amante, sorprendidos en flagrante adulterio1, a castigar con pena de hasta un año de prisión al varón que amenace o coaccione, de forma leve, a quien es o haya sido su esposa o su pareja afectiva2. Sin ninguna duda, éste es un ejemplo muy ilustrativo de cómo ha cambiado el sistema de valores de la sociedad española en este lapso de tiempo, muy corto en términos históricos, pero que marca la que probablemente es transformación (política, económica, social, cultural, etc.) más grande de todo nuestra Historia.
De aquel vetusto precepto penal y su desaparición formal en la reforma de 1963 se ocupó en un espléndido trabajo mi querido maestro, el profesor Cobo del Rosal3, en cuyo homenaje me honro en participar, poniendo de manifiesto cómo tal desaparición formal no significó un cambio de mentalidad del legislador sino, simplemente, la necesidad de valorar estas situaciones de forma técnicamente diferente pero con idéntico o similar resultado. De las últimas propuestas legislativas en el ámbito de la represión penal de la denominada violencia do-Page 328méstica4 voy a tratar de ocuparme en las siguientes líneas, si bien no se pueden entender estas últimas reformas sin conocer, previamente, cuál ha sido la evolución de la política criminal en este ámbito desde que, en el año 1989, se introducen las primeras previsiones en el Código penal.
La regulación penal relativa a la violencia doméstica, o, si se prefiere, del ejercicio de malos tratos y violencia física y/o psíquica habitual en el ámbito familiar, conyugal o de las relaciones de pareja es, sin ninguna duda, una de las que más modificaciones ha sufrido en nuestro país en los últimos tres lustros. Es posible que a ello haya contribuido la progresiva toma de conciencia social en torno a la gravedad del fenómeno y la consecuente disminución de la tolerancia hacia los maltratadores, lo que ha permitido tener un mejor conocimiento de las características criminológicas del mismo y de la tipología criminal de sus autores, de forma que el diseño de la figura criminal se ha ido completando y perfeccionando. De todas formas, también en este ámbito, como en pocos, se ha manifestado con especial virulencia ese fenómeno de la expansión del Derecho penal 5 y del bienestarismo autoritario6 que está llevando los límites de la relevancia y de la respuesta penal hasta extremos poco razonables. Sobre todos estos aspectos de las características de esta nueva política criminal en el ámbito de la violencia doméstica, volveremos después de hacer un repaso por las sucesivas reformas.
Con todo, no se debe olvidar que la tipificación penal de este tipo de comportamientos no es sencilla, porque el Derecho penal, en un estado democrático, ha de estar fundamentalmente dirigido a reprimir las conductas concretas que un individuo produce en un momento histórico determinado de su vida (Derecho penal del acto), pero no debe de estar orientado a la represión de lo que se podría llamar la forma de conducción de la propia vida ni la personalidad del sujeto (Derecho penal de autor). Sin embargo, el maltratador es una persona que hace de la violencia su forma de conducción de vida en la relación con su pareja y en la comunicación con ella, configurándose el ejercicio de los abusos físicos y psicológicos como una manifestación evidente de su personalidad. De forma que los comportamientos realizados en un momento histórico de su vida pueden ser, en su valoración aislada, insignificantes desde el punto de vista de su calificación jurídico-penal y, por el contrario, lo verdaderamente trascendente, a los efectos de valorar la gravedad criminal del comportamiento, es la constante reiteración y, generalmente, progresiva agravación de esos comportamientos concretos producidos en un contexto de convivencia o de dependencia personal, afectiva o económico-familiar.
En este ámbito de la criminalidad, el Derecho penal se enfrenta, por tanto, a un reto nada fácil de superar, cual es el de dotar a la figura penal de las características precisas que Page 329 permitan abarcar el fenómeno, pero sin incurrir en vulneraciones exageradas de los principios limitadores del ius puniendi que deben inspirar el Derecho penal de un estado social y democrático de Derecho. Esta tensión entre necesidad de represión del fenómeno y vigencia de los principios penales es lo que, en ocasiones, ha dado lugar a que las tipificaciones penales de las sucesivas reformas propuestas desde el año 1989 hayan sido, no sin razón, objeto de crítica.
El origen remoto del vigente art. 173, núm. 2, del Código Penal, redactado conforme a la reforma operada en el mismo por Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre (BOE, núm. 234, del día 30), se encuentra en la Enmienda núm. 53, que el Grupo Socialista presentó, en la tramitación parlamentaria del Senado, al Proyecto de Ley Orgánica de Actualización del Código Penal, texto que, posteriormente, se convirtió en la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio, introduciendo en el hoy derogado Código Penal de 1973 una nueva redacción para el art. 4257. Si hemos de hacer caso al Preámbulo de la Ley, la creación del precepto obedeció "a la deficiente protección de los miembros físicamente más débiles del grupo familiar frente a conductas sistemáticamente agresivas de otros miembros del mismo". Así y todo, pese a las loables intenciones que decidieron al legislador a incluir en el Código penal esta nueva figura legal, la doctrina penal pudo denunciar poco después de aprobarse la Ley, algunas de las deficiencias más notables del precepto, y no sólo de índole político-criminal sino, igualmente, de carácter técnico. En concreto, se criticó que se hubiera dejado fuera del ámbito de protección del tipo penal a determinados sujetos, como era el caso de los ascendientes, a pesar del grave problema que ya comenzaba a existir entonces, en este punto, en relación con los ancianos8, y el que se hubiera restringido el tipo al ámbito de las violencias físicas9, sin abarcar, por tanto, los supuestos de coacciones, amenazas u otro tipo de violencias psíquicas, presentes, con frecuencia, en el ámbito de las relaciones a las que iba destinado el precepto. Todo ello, no obstante, sin menospreciar, como ya he señalado más arriba, las dificultades que entraña abordar, desde un punto de vista penal, un problema de las características como el que motivó la reforma.
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La reforma que, en el art. 153, introdujo la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal10 nació con vocación de solventar alguno de los problemas que había puesto de relieve la doctrina y, por ello, el círculo de los posibles sujetos pasivos del delito se amplió a los "hijos del cónyuge o conviviente", así como a los "ascendientes... que con él [con el sujeto activo] convivan" y a los sometidos a "curatela". La ampliación fue, sin duda alguna, acertada, pues, en efecto, los supuestos de ejercicio de violencia en el ámbito de la convivencia familiar con los ascendientes no son, por desgracia, inusuales, como tampoco lo son los casos en los que la violencia se dirige a los hijos del cónyuge o del conviviente. No obstante, la reforma de 1995 continuó sin dar respuesta al nada despreciable problema de la violencia psíquica, que volvía a no encontrar acogida típica en el art. 153 del recién estrenado Código penal.
Además, en relación con los sujetos, el ámbito típico del derogado art. 425 planteaba, en lo que a la determinación de algunos de los sujetos pasivos se refería, algunos problemas. Así, por ejemplo, cuando el tipo exigía que la conducta recayera sobre persona a la que el sujeto activo "estuviese unido por análoga relación de afectividad" se hacía necesario matizar que la relación entre el sujeto activo y el sujeto pasivo, en estos casos, debía de tener el carácter de permanente para que fuera realmente análoga al matrimonio11. Este problema quedó definitivamente resuelto en el tipo del art. 153 del Código penal de 1995 al exigir éste, expresamente, la estabilidad en la relación, que es tanto como decir que la relación debe de tener una cierta permanencia. Todo ello, obviamente, con independencia de que la pareja conviviente sea homosexual o heterosexual. Por otra parte, el concepto de "guardador de hecho" daba pie a una interpretación lo suficientemente amplia como para poder incluir los casos de maestros en referencia a sus discípulos menores de edad, ya fuera en el ámbito escolar, ya lo fuera en el ámbito de otro tipo de relaciones institucionales (campamentos juveniles, granjas-escuela, instituciones de educación de menores, etc.).
Por otra parte, el viejo texto del art. 425 del Código Penal derogado planteaba, como problema concursal más importante, el que se producía cuando el sujeto activo, en uno de los episodios del ejercicio habitual de la violencia física, causaba unas lesiones de las comprendidas en el art. 420 o, incluso, en el art. 421, núm. 2º, del propio texto penal derogado. Las posiciones doctrinales se decantaban hacia dos soluciones distintas; unos autores12 proponían acudir al expediente del concurso de delitos, toda vez que eran distintos los bienes jurídicos afectados –la dignidad de la persona, en el caso del art. 425, y la salud personal, en el caso del correspondiente delito de lesiones–, mientras que otros13 proponían la solución Page 331 del concurso de leyes, aplicando la correspondiente figura del delito de lesiones con la circunstancia mixta de parentesco del art. 11 del Código Penal derogado14. Sin embargo, a partir del...
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