El crédito hipotecario como crédito con privilegio especial en el concurso de acreedores

AutorNuria Fachal Noguer
CargoMagistrada especialista C.G.P.J. en asuntos propios de lo Mercantil. Doctora en Derecho
Páginas5-21
Revista de Consumo y Empresa
#14 · julio 2021 5
u Artículos de opinión
EL CRÉDITO HIPOTECARIO COMO CRÉDITO CON PRIVILEGIO ESPECIAL EN EL
CONCURSO DE ACREEDORES
Autora: Nuria Fachal Noguer
Cargo: Magistrada especialista C.G.P.J. en asuntos propios de lo Mercantil. Doctora en Derecho
SUMARIO
I. CRédItO hIpOteCARIO y pRIvIlegIO eSpeCIAl
II. CRédItOS gARAntIzAdOS COn hIpOteCA legAl táCItA
1. Hipoteca legal tácita del artículo 78 LGT
2. Afección real por cuotas de urbanización
3. Créditos a favor de la comunidad de propietarios con la preferencia del artículo 9.1.e)
LPH
III. CRédItO gARAntIzAdO COn hIpOteCA UnIlAteRAl
Iv. CRédItO gARAntIzAdO COn hIpOteCA en gARAntíA de CUentAS CORRIenteS de CRédItO
v. tRAtAMIentO COnCURSAl del CRédItO hIpOteCARIO en el COnCURSO del hIpOteCAnte nO deUdOR y del teRCeR
pOSeedOR
vI. BIBlIOgRAfíA
I. CRédItO hIpOteCARIO y pRIvIlegIO eSpeCIAl
La tipología de créditos susceptibles de ser
clasificados de privilegiados especiales se
recoge en forma de numerus clausus en la
normativa concursal –v. artículo 270 TRLC–.
Como comprobamos con la lectura de esta
disposición, la enumeración legal resulta
coincidente con la que se contenía en el ar-
tículo 90, apartado 1, LC aunque la referen-
cia a la prenda de créditos que se recogía en
el n.º 6 de este precepto se remite ahora al
artículo 271 TRLC, en el que también se re-
gulan los requisitos que habrán de concurrir
para que el crédito pueda merecer la clasi-
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ficación de privilegiado especial: además de
los presupuestos de fondo, para que exista
una causa de preferencia especial, es preci-
so que confluyan unas exigencias de forma
o formalidades, que varían en función de la
naturaleza de las causas de preferencia1.
Conviene tener en cuenta que el privilegio se
configura como una cualidad del crédito que
le permite preordenarse en el cobro ante la
concurrencia de otros acreedores. Se afirma
que la preferencia consiste en un refuerzo
de la tutela ordinaria del derecho de crédito
a través de la adición de un nuevo derecho
de índole personal que se ejerce frente a los
acreedores del deudor; de este modo, es la
existencia de estos acreedores privilegiados la
que explica en buena medida la proliferación de
las garantías, y en especial de las reales, siendo
un medio de esquivar los derechos de preferen-
cia atribuidos por la ley a los acreedores privi-
legiados2.
El paradigma del crédito privilegiado espe-
cial es el garantizado con hipoteca legal o
voluntaria, inmobiliaria o mobiliaria, sobre
los bienes o derechos hipotecados, al que se
refiere el artículo 270, n.º 1, TRLC. Por tan-
to, en caso de concurso, el crédito asegurado
con esta clase de garantía real habrá de ser
reconocido como privilegiado especial, lo que
permitirá a su titular obtener la satisfacción
del crédito con el producto de la realización
de determinados bienes afectados por la ga-
rantía –cfr. AAP de Barcelona de 21 de sep-
tiembre de 2006–.
Por tanto, de la triple categoría de créditos
que se contempla en el artículo 269 TRLC,
únicamente los créditos con privilegio espe-
cial conceden una prioridad para el cobro del
crédito con la ejecución del bien afecto a la
garantía. Es fundamental comprender que el
acreedor tiene un privilegio especial porque
su crédito puede ser pagado con la ejecución
del bien afecto a la garantía y sólo en la me-
dida en que el acreedor garantizado pueda co-
brar su crédito de esta forma se tratará de un
acreedor con privilegio especial para el cobro3.
Como hacía el artículo 155.1 LC, se prevé en
el actual artículo 430.1 TRLC que el pago de
los créditos con privilegio especial se hará
con cargo a los bienes y derechos afectos, ya
sean objeto de ejecución separada o colecti-
va. Además, en las disposiciones regulado-
ras de las especialidades de la enajenación
de bienes o derechos afectos a privilegio
especial se establece que cualquiera que sea
el modo de realización de los bienes afectos, el
acreedor privilegiado tendrá derecho a recibir el
importe resultante de la realización del bien o
derecho en cantidad que no exceda de la deuda
originaria, cualquiera que fuere el valor atribui-
do en el inventario, conforme a lo establecido
en esta ley, al bien o derecho sobre el que se hu-
biera constituido la garantía –art. 213 TRLC–.
Mucho se ha debatido sobre la necesidad de
mantener incólume la robustez de las garan-
tías reales en el concurso de acreedores. La
doctrina autorizada reconoce que el esce-
nario concursal constituye el banco de prue-
ba de las garantías del crédito e incide en que
existen razones sólidas que aconsejan no
debilitar en exceso la posición del acreedor
hipotecario en caso de insolvencia del deu-
dor4. Vivimos tiempos de cuestionamiento
acerca de la posición que han de ocupar las
garantías reales dentro del concurso. Así, es
frecuente demonizar al acreedor hipotecario
por sus legítimas expectativas de recupe-
ración del préstamo garantizado, al tiempo
que se soslaya e, incluso, se ignora delibe-
radamente, que el préstamo es necesario en
una economía moderna. Por ello, parte de
una visión sesgada de la realidad cualquier
planteamiento que asuma, sin más, denos-
tar cualquier procedimiento de ejecución de
la garantía y, por ende, cualquier posibilidad
de recuperación del préstamo. Aquellos au-
tores que critican estas posturas interpreta-
tivas advierten del efecto colateral asociado
a la merma de la robustez de las garantías
reales, que dará lugar al encarecimiento o,

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