Corrupción en tiempos del Covid 19. Un análisis de derecho comparado a partir del denominado «maskenaffäre» en Alemania
| Autor | Miguel Ángel Cano Paños |
| Cargo | Profesor Titular de Derecho Penal. Universidad de Granada |
| Páginas | 135-170 |
ISSN: 0210-4059 CUADERNOS DE POLÍTICA CRIMINAL
Número 135, III, Época II, diciembre 2021, pp. 135-170
CORRUPCIÓN EN TIEMPOS DEL COVID19.
UN ANÁLISIS DE DERECHO COMPARADO
A PARTIR DEL DENOMINADO «MASKENAFFÄRE»
EN ALEMANIA*
Corruption in times of Covid19.
An analysis of comparative law on the basis
of the so-called “Maskenaffäre” in Germany
MIGUEL ÁNGEL CANO PAÑOS**
Fecha de recepción: 15/11/2021
Fecha de aprobación: 30/11/2021
RESUMEN: En contra de lo que en principio podría pensarse, los actos de
corrupción no son ajenos a la realidad económica, administrativa y po-
lítica alemanas. Un ejemplo de ello viene constituido por el denominado
«escándalo de las mascarillas» protagonizado por determinados diputa-
dos del Parlamento federal en plena crisis provocada por el COVID19.
Estos hechos constituyen la base del análisis de una figura delictiva con-
templada en el Código Penal alemán, la cual castiga los actos de corrup-
ción llevados a cabo por los allí denominados «mandatarios electos».
Para ello, y junto al análisis dogmático-penal del parágrafo § 108e del
Código Penal alemán, el objetivo del presente trabajo es denunciar las
lagunas punitivas que dicho precepto sigue mostrando, sobre todo en las
conductas relacionadas con el tráfico de influencias entre el mundo de la
política y el mundo de los negocios.
* Esta publicación es parte del Proyecto de I+D+i “Transparencia, control de
la gestión pública y respuestas jurídico-penales en relación a la corrupción privada”
(PID2019-110864GB-I00), financiado por MCIN/AI/10.13039/501100011033.
** Profesor Titular de Derecho Penal. Universidad de Granada.
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CUADERNOS DE POLÍTICA CRIMINAL ISSN: 0210-4059
Número 135, III, Época II, diciembre 2021, pp. 135-170
PALABRAS CLAVE: COVID19, corrupción política, parlamentarios,
Derecho penal alemán, tráfico de influencias.
ABSTRACT: Contrary to what one might think, acts of corruption are not
alien to the German economic, administrative and political reality. An
example of this is constituted by the so-called “mask scandal” carried out
by certain deputies of the Federal Parliament in the midst of the crisis
caused by COVID19. These facts constitute the basis of the analysis of a
criminal act contemplated in the German Penal Code, which punishes
acts of corruption carried out by the so-called “elected representatives”.
For this, and together with the dogmatic-criminal analysis of paragraph
§ 108e of the German Penal Code, the aim of this work is to denounce
the punitive loopholes that this paragraph continues to show, especially
in behaviors related to the trading in influence between the world of
politics and the business world.
KEYWORDS: COVID19, political corruption, elected deputies, German
criminal law, trading in influence.
SUMARIO: I. Introducción. Visión de la corrupción en Alemania.
Corrupción política vs. corrupción en el ámbito funcionarial.
II. El «Maskenaffäre». III. Análisis del § 108e StGB. 1. Tenor
literal y génesis del precepto. 2. Bien jurídico protegido. 3. Tipo
objetivo. 3.1. Naturaleza del precepto. 3.2. Conductas típicas
3.3. La delimitación de la «ventaja injustificada».3.4. Acuerdo
ilícito. Relación de causalidad. 3.5. La fórmula «en el des-
empeño del mandato». 3.6. La actuación «por orden o por
instrucción». 3.7. Tipo subjetivo. Tentativa y consumación.
3.8. Penalidad. 4. A modo de conclusión. Lagunas de punibili-
dad del § 108e StGB y la reforma efectuada.
I. INTRODUCCIÓN. VISIÓN DE LA CORRUPCIÓN EN
ALEMANIA. CORRUPCIÓN POLÍTICA VS. CORRUPCIÓN EN
EL ÁMBITO FUNCIONARIAL
A principios de la década de 1990 todavía prevalecía en Alemania la
ilusión moralista de que el funcionario germano era más resistente a la
corrupción que los funcionarios de otros países del este y sur de Europa,
«weil nicht sein darf, was nicht sein kann» (porque no debe ser lo que no
puede ser). Durante mucho tiempo, la ciudadanía alemana, inspirada en
un supuesto carácter nacional basado en la integridad, creyó estar a buen
recaudo frente a posibles actividades corruptas en el seno de la admi-
nistración o la política. La imagen glorificada expuesta en su día por el
propio Max WEBER sobre el «ethos del funcionario prusiano», el ideal del
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servidor público incorruptible, profesionalmente capacitado y concien-
ciado sobre su naturaleza de servidor público, que todavía en el siglo XIX
supo transmitir la figura del funcionario público como una especie de
élite portadora de la idea de Estado, se vio como un garante inamovible
frente a «condiciones italianas».1 Sin embargo, y sin que al principio ni la
opinión pública ni tampoco la justicia lo pudiesen advertir, una serie de
redes de relaciones corruptas pudo con el tiempo crecer en suelo germa-
no en distintas áreas de la administración, demostrando que la imagen
expuesta en su día por WEBER distaba mucho de ser cierta.
Así, ya en el año 1996, DÖLLING pudo constatar la existencia de «co-
rrupción sistemática» en la adquisición y liquidación de contratos en el
ámbito del sector público alemán, particularmente en la industria de la
construcción. Otros puntos focales de corrupción podían encontrarse en
la obtención de permisos, así como en la obstaculización de injerencias
por parte de la administración pública y de la administración de justicia
penal.2 También en el contexto de las transacciones comerciales priva-
das se producían a menudo pagos en forma de sobornos. Por último, el
ámbito de la política germana tampoco resultaba ajeno a la corrupción.
Así, en la década de 1990 se destapó un monumental escándalo de fi-
nanciación ilegal del Partido Cristiano-Demócrata (CDU, por sus siglas
en alemán), el cual salpicó al mismísimo Helmut Kohl, canciller de la
República Federal alemana entre los años 1982 y 1998.3 Posteriormente,
otros partidos del espectro político germano también tuvieron que hacer
frente a acusaciones de financiación ilegal y de mantenimiento de cuen-
tas opacas fruto de donaciones prohibidas.
Ante esta coyuntura delictiva, el legislador alemán decidió abordar
con firmeza la lucha contra la corrupción tanto en el sector público como
el privado, aprobando la Ley de Lucha contra la Corrupción, de 13 de
agosto de 1997 (Gesetz zur Bekämpfung der Korruption), con la que se in-
corporó al Código Penal alemán (Strafgesetzbuch, StGB) un nuevo Título
26 con la rúbrica «Delitos contra la competencia» (Straftaten gegen den
Wettbewerb). Paralelamente se llevaron a cabo un número considerable
1 BANNENBERG, Britta/SCHAUPENSTEINER, Wolfgang (2004): Korruption in Deutschland.
Portrait einer Wachstumsbranche, München: C.H. Beck, p. 14.
2 DÖLLING, Dieter (1996): «Empfehlen sich Änderungen des Straf- und
Strafprozeßrechts, um der Gefahr von Korruption in Staat, Wirtschaft und Gesellschaft
zu begegnen?», Suplemento a la Neue Juristische Wochenschrift, Fasc. 23, pp. 16-17.
3 Véase al respecto, en detalle: CANO PAÑOS, Miguel Ángel (2019): «La financiación
ilegal de partidos políticos en Alemania. Elementos de interés para la actual regulación
española», Cuadernos de Política Criminal, núm. 128, pp. 216 y ss.
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