La corrupción en la contratación pública
| Autor | Luisiana Valentina Graffe González |
| Páginas | 13-49 |
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La contratación pública es, sin duda, el principal teatro donde analizar, y reflexionar, sobre la función y el efecto de la trasparencia2. Y ello, principal-mente, porque el impacto económico de los contratos públicos es de tal dimensión que afecta a la consecución del objetivo del mercado interior y desarrollo de la actividad económica transfronteriza. Los últimos estudios publicados por la Comisión Europea son elocuentes: en el año 2008, la compra de bienes, obras y servicios por parte del sector público se cifró en 2.155 billones de euros que equivalen a un 17,23% del producto interior bruto (PIB)
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europeo y en el 2010 más del 19%3. Ello explica, por sí solo, porque es en este escenario donde están proliferando las causas de corrupción que obedecen a muchas causas y exigen soluciones distintas y coordinadas con el fin de asegurar la gestión eficiente y libre de corrupción de los contratos públicos4.
La realidad nos presenta como en los procedimiento y ejecución de contratos públicos concurren numerosos casos de corrupción y de prácticas clientelares, de las que derivan evidentes ineficiencias económicas (la corrupción genera pérdidas en la economía de la UE que se estiman en unos 120.000 millones de euros al año —1% del PIB europeo— y conlleva la distorsión del funcionamiento del mercado interior —Comunicación de la Comisión Lucha contra la corrupción en la UE, COM (2011) 308 final, de 6 de junio, p. 3— y, por supuesto, pérdida de legitimación democrática de las instituciones administrativas y políticas5.
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El mercado de los contratos públicos es donde existen «mayores tentaciones» y ofrecen más oportunidades a la corrupción en los distintos ámbitos de las actividades del sector público6. De hecho la organización Transparencia Internacional afirma que «la corrupción en la contratación pública es reconocida actualmente como el factor principal de desperdicio e ineficiencia en el manejo de los recursos en la región. Se estima que, en promedio, el 10% del gasto en contrataciones públicas se desperdicia en corrupción y soborno. Frente a esta problemática, el combate de la corrupción en la contratación pública se vuelve una condición básica para propiciar la adecuada satisfacción de las necesidades de los ciudadanos, así como para promover la ética pública y la responsabilidad empresarial»7.
Asimismo, el Parlamento Europeo ha llegado a afirmar que «el sector de la contratación pública es el más expuesto a los riegos de gestión irregular, fraude y corrupción y que estas conductas ilícitas distorsionan el mercado, provocan un aumento de los precios y de las tarifas abonadas por los consumidores para la adquisición de bienes y servicios, y siembran la desconfianza con respecto a la Unión Europea», e insta a los Estados miembros a que establezcan como máxima prioridad la lucha contra la corrupción en la contratación a través de una adecuada aplicación de las Directivas sobre contratos públicos, merced a los «efectos devastadores de la corrupción en términos de inflación de costes, adquisición de equipos innecesarios, inadecuados o de calidad inferior8.
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La Unión Europea viene insistiendo en esta idea y es abiertamente combativa contra los supuestos de corrupción9. Por ello, en el Informe Anticorrupción de la UE 2014, se insiste en la necesidad de una actitud proactiva contra las prácticas corruptas en tanto puede ponerse en riesgo la competitividad en la Unión10.
Una de las principales razones que explican el avance de estas prácticas se encuentra, como ya se ha indicado, en el elevado volumen de recursos que moviliza la contratación del sector público11. Entre los tipos contractuales potencialmente más expuestos a la corrupción, se viene mencionando que son los contratos de obras los que han dejado al descubierto los escándalos más sonados de casos de corrupción. Los grandes proyectos de obras o infraestructuras, las telecomunicaciones o los relacionados con el sector energético y el de la defensa son igualmente considerados como propensos a prácticas corruptas, ya que la complejidad tecnológica de dichos sectores ofrece una mayor oportunidad para ocultar diversas y variadas prácticas corruptas. Pero en los últimos años han crecido exponencialmente estas prácticas indebidas en los contratos menores, que, en ocasiones, se han utilizado para financiación ilegal de partidos políticos o adjudicar directamente a personas o empresas afines.
Los efectos de la corrupción en la gestión administrativa son evidentes12.
Amén de una clara ineficiencia en la gestión de fondos públicos13, es una pérdi-
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da de competencia que afecta a la solvencia cualitativa del sector empresarial. Sin una competencia real, la ejecución de obras, la adquisición de bienes o la prestación de servicios resulta más costosa para el erario público y deja al descubierto una importante desviación de recursos públicos. En tiempos de crisis como los actuales son muchos más visibles estos efectos (como acaba de poner de relieve el citado Informe de la Comisión Europea sobre corrupción14).
Esta cuestión no puede resultar indiferente para quienes enseñamos el Derecho Administrativo y creemos en su carácter transformador de la sociedad15.
Por ello, frente a la opción de una descripción propedéutica de los cambios que contiene las nuevas Directivas comunitarias, parece oportuno reflexionar sobre los puntos críticos de nuestra legislación de contratos públicos, que, pese a su extensión y detalle ha fracasado en el objetivo de prevención de la corrupción. Intentaré sistematizar lo que considero «ideas fuerza» para reforzar, desde el paradigma de la integridad y buen gobierno, la legislación nacional de contratos públicos16.
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R. KLITGAARD define con una simple ecuación el gran problema de la corrupción: C= M + A - T. C es Corrupción, M Monopolio, A Arbitrariedad y T Transparencia. Cuanto menor la transparencia (entendida como rendición de cuentas), mayor resulta el índice de corrupción17. Es decir, monopolio en la toma de decisiones, con una importante capacidad de discrecionalidad en la decisión, y ausencia o escasa necesidad de rendir cuentas, son los elementos que explican un mayor nivel de corrupción. Si se añade a esto, el dato de un marco normativo complejo (o disperso, o muy cambiante), como ya suce-dido en urbanismo o contratación pública, es fácil entender el elevado índice de corrupción en España.
Una adecuada y efectiva transparencia puede permitir tanto una gestión más eficiente de los fondos públicos —de especial interés en un contexto de reducción del déficit público y que se presenta como alternativa a políticas de recortes—, como de una gestión transparente compatible con el derecho a una buena administración. En este sentido, la transparencia garantiza el efecto útil de la igualdad, procurando que no se distorsionen las condiciones de competencia. Y son varias las estrategias a adoptar para hacer de la transparencia el eje de la contratación pública18.
El significado del principio de transparencia en la contratación pública ha sido bien definido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, relacionándolo con el principio de igualdad de trato de los licitadores. De hecho, se ha llegado a afirmar que el principio de transparencia es el corolario del principio de igualdad. Si el principio de igualdad de trato de los licitadores, cuyo objetivo es favorecer el desarrollo de una competencia sana y efectiva entre las empresas que participan en una contratación pública, impone que todos los licitadores dispongan de las mismas oportunidades al formular los términos de sus ofertas e implica, por tanto, que éstas estén sometidas a las mismas condiciones para todos los competidores, el principio de transparencia tiene esencialmente por objeto limitar el riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte
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de la entidad adjudicadora (evitar, en suma, la práctica de redes clientelares). Resulta, por tanto, que el principio de igualdad de trato implica una obligación de transparencia para permitir que se preserve su respeto (sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 12 de diciembre de 2002, Universale-Bau y otros, C-470/99, apartado 91, y de 12 de marzo de 2008, Evropaïki Dynamiki, T-345/03, apartado 142 y siguientes).
Esto explica que la publicidad no es —ni puede serlo— un mero principio formal. La publicidad, mediante los instrumentos que se utilicen —técnicos y regulatorios— debe generar competencia o concurrencia empresarial, tal y como bien advierte la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 15 de octubre de 2009, Acoset, al afirmar que «los principios de igualdad de trato y de no discriminación por razón de la nacionalidad implican en particular una obligación de transparencia, que permite que la autoridad pública concedente se asegure de que tales principios son respetados». La obligación de transparencia que recae sobre cualquier ente contratante consiste en garantizar, en beneficio de todo licitador potencial, una publicidad adecuada y efectiva que permita abrir a la competencia el contrato licitado mediante la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación (véase en particular la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 6 de abril de 2006, ANAV apartado 21)19.
Al respecto, es leading case la doctrina fijada por la STJUE de 16...
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