El convenio especial para inmigrantes y su incidencia en la determinación de la base reguladora en las pensiones calculadas a prorrata en aplicación del reglamento CE 883/2004. Comentarios a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 28 de junio de 2018, asunto C-2/17 Crespo Rey
| Autor | Andrés Ramón Trillo García |
| Páginas | 179-195 |
Revista de Derecho de la Seguridad Social. Laborum nº 18 (1er Trimestre 2019)
Estudios de Doctrina Judicial ISSN: 2386-7191 – ISSNe: 2387-0370
Fecha Recepción: 15-12-2018 – Fecha Revisión: 7-1-2019 – Fecha Aceptación: 23-1-2019
Pags. 179-195
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El convenio especial para inmigrantes y su incidencia en la
determinación de la base reguladora en las pensiones calculadas a
prorrata en aplicación del reglamento CE 883/2004. Comentarios
a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 28
de junio de 2018, asunto C-2/17 Crespo Rey
The special agreement for immigrants and its impact on the
determination of the regulatory basis in pensions calculated pro
rata according to Regulation EC 883/2004. Comments on the
Judgment of the Court of Justice of the European Union of 28
June 2018, Case C-2/17 Crespo Rey
Resumen
Abstract
En determinados supuestos los trabajadores
emigrantes mientras trabajan en otro Estado de la
Unión Europea suscriben un convenio especial para
emigrantes al objeto de asegurar una pensión en
España y no perder las expectativas de derecho qu e en
materia de Seguridad Social mantenían en nuestro
país. La regulación de este convenio especial establece
que la base de cotización será la mínima establecida
por la Ley de Presupuestos Generales del Estado lo
que a juicio del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea resulta incompatible con el principio de libre
circulación de trabajadores toda vez que un español
sedentario, al suscribir un convenio especial ordinario,
puede optar por una base superior a la mínima.
In certain cases, migrant workers working in another
state of the European Union sign a special
agreement for migrants in order to sec ure a pension
in Spain and to not lose the expectations of right s
which they have in the Spanish social security
system. The regulation of this special agreement
states that the contribution basis will be the
minimum one established by the Law on General
State Budgets, which in the judgment of the Court of
Justice of the European Union is incompatible with
the principle of free movement of workers, as a
Spanish worker who has chosen not to exercise the
right to free movement can sign an ordinary special
agreement and choose a basis higher than the
minimum.
Palabras clave
Keywords
Convenio especial; emigrantes; Libre circulación; base
reguladora
Special agreement; migrants; free movement;
regulatory basis
1. ANTECEDENTES DE HECHO
El demandante, con nacionalidad española tras haber cotizado en España durante
diferentes períodos comprendidos entre 8/1965 y 6/1980 con arreglo a bases super iores a la
base mínima fijada para el Régimen General de la Seguridad Social española, se instaló en
Suiza. Desde el 1/3/1983 a 31/12/1 983 y desde 1/5/1984 hasta el 31/12/2013 ha cotizado a la
Seguridad Social Suiza.
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El 1 de diciembre de 2007, el actor suscribió un convenio especial con la Seguridad
Social española para emigrantes de forma que, a partir de esa fecha y ha sta el 1 de enero de
2014, satisfizo cuotas cuyo importe se calculó con arreglo a la base mínima de cotización
establecida para el Régimen General de la Seguridad Social española.
Solicitada la pensión de jubilación se le reconoció dicha pensión con una base
reguladora de 6 39,26 euros, tomando en consideración, para este cálculo, el periodo
comprendido entre el 1/1/1998 a 30/12/2013.
El INSS equiparó el periodo comprendido entre el 1 de diciembre de 2007 y el 31 de
diciembre de 2013, durante el cual se aplicaba el convenio especial de 1 de diciembre de
2007, a un periodo cumplido en España, por lo que tomó en consideración las bases de
cotización del convenio especial. Por otro lado, para el periodo comprendido entre el
1/1/1998 y el 30/11/2007 aplicó las modalidades previstas en el Anexo XI, rúbrica “España”,
G.2, por lo que tomó como base de cálculo, la base más próxima al periodo de referencia, p or
lo que el INSS consideró que esta base era la base de cotización de diciembre de 2007, sobre
cuya base se calculó la primera cuota mínima abonada por el actor.
Disconforme con la pensión reconocida, por entender que en el presente supuesto p ara
el cálculo de la base reguladora debían tenerse en cuenta durante el per iodo trabajado en
Suiza las bases medias de cotizació n, y en tal sentido se pro nunció el Juzgado de lo Social nº
1 de A Coruña el cual dictó s entencia con fecha 3 0 de septiembre d e 2015 estimando la
demanda y declarando el derecho del actor y concediendo la pensión de jubilación reclamada
sobre una base reguladora de 1.959,60 euros mensuales, con un porcentaje a cargo de España
del 35,04 %.
El INSS recurrió la sentencia en suplicación argumentando que el Convenio Hispano
Suizo no avala e l cálculo de la base reguladora sobre las bases medias, siendo impugnado el
recurso defendiendo tanto la ap licación de las bases medidas como el cálculo reconoci do por
el Juzgado de instancia.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el auto de
planteamiento de la cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia entendía que no era
posible tomar en consideración las bases medias, si bien aplicación del principio iura novit
curia pregunta si la normativa reguladora del convenio para emigrantes es compatible con el
artículo 45 TFUE, apartado 1, en la medida en que, por una parte, el artículo 15 de la Orden
Ministerial de 2003 obliga al trabajador emigrante a cotizar con arreglo a la base mínima de
cotización, sin que pueda elegir otra b ase de cotización, y, por otra parte, el INSS equipara el
periodo durante el que este convenio se aplica a un periodo rea lizado en España, de forma
que , al calcular el importe teórico de la pensión de jubilación de este trabajador, solo se
tienen en cuenta las cuotas mínimas abonadas en el marco de dicho convenio, a pesar de que,
antes de ejercer su derecho a la libre circulación, el trabajador en cuestión cotizara en España
con arreglo a bases superiores a la base mínima de cotización.
El Tribunal a quo consideraba que en el supuesto de que el T JUE entendiera que las
normas nacionales de aplicación fueran incompatibles, debía solicitar orientación acerca de
si procedería, con arreglo al artículo 45 TFUE y ane xo XI, rúbrica “España, punto G2”, del
Reglamento nº 883/2004, tomar en consideración, para calcular el importe teórico de la
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