El control constitucional de las leyes penales
| Autor | Juan Antonio Lascuraín |
| Páginas | 351-377 |
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El control constitucional de las leyes penales
CAPÍTULO XII
EL CONTROL CONSTITUCIONAL
DE LAS LEYES PENALES *
Juan Antonio LASCURAÍN
1. INTRODUCCIÓN
En su función de control de la ley penal los jueces constitucionales se
sienten frecuentemente como Ulises entre Escila y Caribdis. Si consideran
que la ley cuestionada no cabe en los parámetros de la Ley Fundamental y
deciden anularla, se arriesgan a sufrir la objeción democrática de que a pe-
sar de su legitimación secundaria están corrigiendo a los representantes del
pueblo 1. Si, sensibles a ello, toleran la existencia de leyes de bajo contenido
constitucional —valga la expresión—, se les podrá objetar su insensibilidad
axiológica y la inutilidad de la institución que integran 2.
El objeto de este artículo es el de profundizar en este dilema y sugerir la
salida del mismo a través de un criterio moderado de deferencia con el le-
gislador. En mi exposición me apoyaré en la experiencia española de control
constitucional de las leyes penales.
* Una primera versión de este artículo se ha publicado en F. VELÁSQUEZ (dir.), Derecho Penal y
Constitución, Bogotá, Universidad Sergio Arboleda, 2014. La investigación a la que corresponde se
enmarca en el proyecto «Tutela multinivel de los principios y garantías penales», financiado por el Mi-
nisterio de Economía y Competitividad a el marco del VI Plan Nacional de I+D+i (DER2012-33935).
1 Piénsese, por ejemplo, en la decisión del tribunal constitucional español que decidió de-
clarar que era inconstitucional por vulneradora de la libertad de expresión la norma penal que
castigaba la negación del genocidio (STC 235/2007). El art. 607.2 del Código Penal español penaba
con prisión de uno a dos años «[l]a difusión por cualquier medio de ideas o doctrinas que nie-
guen [...] los delitos tipificados en el apartado anterior de este artículo», que son los de genocidio.
Véase al respecto J. A. LASCURAÍN SÁNCHEZ, «La libertad de expresión tenía un precio (sobre la
STC 235/2007, de inconstitucionalidad del delito de negación del genocidio)», en Revista Aranzadi
Doctrinal, 6, octubre de 2010, pp. 69-78.
2 Recuérdese, por ejemplo, la STC 161/1997, que consideró que no era inconstitucional por
desproporcionada la norma que sancionaba la mera denegación a una prueba policial de alcohole-
mia con una pena mayor que la conducción bajo la influencia del alcohol.
Juan Antonio Lascuraín
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2. EL CRITERIO DE DEFERENCIA CON EL LEGISLADOR
La objeción democrática primigenia a la actuación de los tribunales
constitucionales no es sino un reflejo de la objeción clásica al propio modelo
del Estado constitucional: ¿por qué el Parlamento, que es el representante
directo del pueblo, tiene que estar atado a lo que dice la Constitución?; ¿por
qué el pueblo tiene que estar atado a lo que dijo en el pasado o a lo que dijo,
en realidad, otro pueblo? ¿No es acaso mejor —mejor desde el punto de
vista de su legitimación democrática— un Estado legislativo de Derecho?
Esta objeción ha tenido réplicas muy convincentes. Tan convincentes
que los Estados democráticos siguen siendo muy mayoritariamente Estados
constitucionales. Aunque desborda el objeto de este trabajo la exposición
con un mínimo detalle de dichas réplicas, no deseo renunciar, como defensa
indirecta de la jurisdicción constitucional, a indicar el nervio esencial que las
recorre, que no es otro que el de la garantía de las esencias procedimentales
y sustantivas del sistema. Sin libertades políticas no sabemos qué quiere la
mayoría ni si la ley es su expresión; sin los demás derechos y libertades fun-
damentales el sistema entra en contradicción con sus propios presupuestos
axiológicos y no garantiza las posibilidades de todos de plena participación
en los asuntos públicos 3.
Para preservar el sistema se idea la ubicación de sus esencias en un tex-
to supremo, aprobado normalmente por mayoría cualificada y por referén-
dum, y cuyo vigor normativo se somete a control jurisdiccional. Se trata de
las reglas del juego político, vinculantes también para el legislador, para
quien tales acuerdos fundantes, genuinos, constituyen un «coto vedado», en
feliz expresión de Garzón Valdés 4. Ciertamente, como ha destacado Bayón
Mohíno, «es controvertible qué derechos deberíamos considerar “precon-
diciones de la democracia”» y cómo deberíamos resolver esa controversia
en la conciencia de que «el procedimiento de decisión por mayoría no en-
carna en realidad un ideal valioso [...] a menos que estén satisfechas cier-
tas condiciones previas; pero cuanto más exigente sea la definición de esas
condiciones, mayor es el número de cuestiones que, como prerrequisitos de
la democracia, deberían sustraerse al procedimiento de decisión por ma-
yoría [...]. La salida de esta paradoja [...] requiere sin duda la articulación
de una teoría normativa que justifique un punto de equilibrio entre ambas
3 Como afirma VILLAVERDE MENÉNDEZ, «la existencia de derechos fundamentales es con-
sustancial al modelo de sistema constitucional democrático, porque este para ser tal presupone,
justamente, ese estatuto jurídico básico de la persona y el ciudadano, sin el cual no hay Estado de-
mocrático de Derecho» (I. VILLAVERDE MENÉNDEZ, «Concepto, contenido, objeto y límites de los
derechos fundamentales», en VVAA, La democracia constitucional. Estudios en homenaje al Profesor
Francisco Rubio Llorente, I, Madrid, CEPC, 2002, p. 320).
4 E. GARZÓN VALDÉS, Derecho, Ética y Política, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,
1993, pp. 644 y ss.
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