SAN, 12 de Abril de 2006
| Ponente | ANA ISABEL MARTIN VALERO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 4ª |
| ECLI | ES:AN:2006:1903 |
| Número de Recurso | 398/2001 |
ERNESTO MANGAS GONZALEZJAVIER EUGENIO LOPEZ CANDELAANA MARIA SANGÜESA CABEZUDOANA ISABEL MARTIN VALEROTOMAS GARCIA GONZALO
SENTENCIA EN APELACION
Madrid, a doce de abril de dos mil seis.
Por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo Número siete de Madrid se dictó en fecha 20 de septiembre de 2001, sentencia desestimatoria del recurso interpuesto por la representación procesal de Contse S.A., Vivisol SRL y Oxigen Salud S.A. contra dos resoluciones del Instituto Nacional de la Salud de fecha 24 de mayo de 2000 mediante las que se convoca los concursos públicos abiertos para terapias respiratorias domiciliarias y otras técnicas de ventilación asistidas en el ámbito de Cáceres (Expediente Pizarro 2000) y Badajoz (Expediente Cortés 2000), así como contra la resolución de la Presidencia Ejecutiva del Insalud de fecha 24 de mayo de 2000, en la que se desestiman los recursos de reposición formulados frente las anteriores, resoluciones que se confirman.
Contra dicha resolución se interpuso por la representación procesal de Contse S.A, Vivisol SRL y Oxigen Salud S.A., Recurso de Apelación que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a las partes, habiendo presentado la representación procesal del Insalud, y de los también apelados Air Liquide Medicinal S.L. escrito impugnando el recurso interpuesto, elevándose las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Nacional.
Mediante otrosi, la parte apelante solicito de la Sala, el planteamiento de una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.
Una vez recibidos los autos en esta Sección, se formó el presente Rollo.
La parte apelante solicitó el recibimiento del recurso a prueba y presentó escrito de fecha 27 de junio de 2002 con el que se aportaba nueva prueba documental.
Por auto de fecha 3 de octubre de 2002 , se acordó admitir dicha prueba documental y denegar el resto de las pruebas propuestas, dándose traslado a las partes para conclusiones, y una vez evacuado dicho trámite se señaló para votación y fallo el día 29 de enero de 2003.
Por providencia de 8 de febrero de 2003, habida cuenta de la complejidad de la cuestión litigiosa, la Sala en aplicación del artículo 67 de la Ley Jurisdiccional , acordó señalar como fecha tope para dictar sentencia o acordar sobre la pretensión de cuestión prejudicial, el día 8 de marzo próximo.
Por providencia de fecha 3 de marzo se acordó oír a las partes y al Ministerio Fiscal por término de 10 días sobre la procedencia de elevar al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas una cuestión prejudicial, al amparo del artículo 234 (antiguo artículo 177 del Tratado ) sobre si vulneran los artículos 3c, 12, 43 y siguientes, 49 y siguientes del Tratado así como los artículos 3.2 y 13.5 de la Directiva 92/50 CEE del Consejo, de 18 de junio , la inclusión en los pliegos de condiciones y cláusulas administrativas que rigen los concursos abiertos del Insalud para el concierto de prestaciones de terapias respiratorias domiciliarias y otras técnicas de ventilación asistida en el ámbito de las provincias de Cáceres (expediente Pizarro 2000) y Badajoz (expediente Cortes 2000) de:
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Requisitos que supeditan la admisión de las empresas a participar en el concurso al hecho de que las mismas dispongan al "momento de presentación de la oferta" de oficinas abiertas al público en la capital de provincia en que se haya de prestar el servicio, un mínimo de 8 horas diarias, cinco días a la semana en horario de mañana y tarde.
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Criterios de valoración referidos a: 1) la existencia de fábricas de producción de oxigeno y plantas acondicionadoras de cilindros y envasadoras de cilindros u oxigeno líquido en España o en un radio de 1000 Kms de las provincias de Cáceres y Badajoz: 2) la existencia de oficinas abiertas al público en determinadas poblaciones de las provincias de Cáceres o Badajoz; 3) la inclusión como criterio de desempate final a favor de la empresa que viniera gestionando con anterioridad el servicio.
Dicho trámite fue cumplimentado mediante la presentación del Ministerio Fiscal, Abogado del Estado y el resto de las partes de sus escritos.
Por la representación procesal de Contse S.A. Vivisol S.R.L. y Oxigen Salud S.A. se presentó escrito para poner en conocimiento de esta Sala el número que se ha dado al recurso interpuesto por estos hechos, por la Comisión Europea ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, siendo tal número de asunto el C- 158/03.
Por Auto de esta Sala de fecha 16 de abril de 2003 , se acordó suspender el procedimiento hasta la resolución del incidente prejudicial, y plantear al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas la siguiente cuestión prejudicial:
"¿Se oponen las normas de los artículos 12, 43 y siguientes y 49 y siguientes del Tratado CE , así como el apartado 2 del artículo 3 de la Directiva 92/50 CEE del Consejo, de 18 de julio de 1992 , sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, a la inclusión en los pliegos de condiciones y cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas que rigen los concursos públicos sobre terapias respiratorias domiciliarias y otras técnicas de ventilación asistida de: 1º) requisitos que condicionen la admisión de las empresas al hecho de que las mismas dispongan previamente de oficinas abiertas al público en la provincia o en la capital de la provincia en que se haya de prestar el servicio; 2º) criterios de adjudicación que: a) favorezcan las ofertas presentadas en un radio de 1.000 kms contados desde la capital en que se haya de prestar el servicio, b) dispongan previamente de oficinas abiertas al público en determinadas localidades de la misma provincia, o c) vinieran gestionando el servicio?".
En fecha 27 de octubre de 2005 dictó Sentencia el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas , de la cual, una vez recibida en esta Sala, se dio traslado a las partes para alegaciones, y, una vez verificado dicho trámite se señaló para votación y fallo el día 5 de abril de 2005, en que tuvo lugar.
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. ANA MARTÍN VALERO.
Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 7 de fecha 20 de septiembre de 2001 que desestima el recurso contencioso-administrativo formulado por las entidades CONTSE, S.A, VIVISOL, SRL y OXIGEN SALUD, S.A frente a dos resoluciones del Insalud de fecha 24 de mayo de 2000, mediante las que se convocan sendos concursos públicos, abiertos, para terapias respiratorias domiciliarias y otras técnicas de respiración asistida en el ámbito de las provincias de Cáceres -expediente Pizarro 2000- y Badajoz -expediente Cortés 2000-, así como una tercera resolución de la Presidencia Ejecutiva del Insalud de fecha 10 de julio de 2000 en la que se desestiman los Recursos de Reposición formulado frente a las anteriores resoluciones.
La sentencia de instancia, tras rechazar las cuestiones de índole procesal alegadas por las partes demandadas y consistentes en la necesidad de que se hubiera pronunciado en primer lugar el Tribunal de Defensa de la Competencia y la inadmisibilidad del recurso por impugnarse actos de mero trámite, desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por entender que son ajustados a derecho los actos impugnados, pues considera que las cláusulas impugnadas no son discriminatorias sino que se justifican en atención al objeto del contrato, una prestación de naturaleza sanitaria, que consiste en el suministro a enfermos generalmente crónicos y en edad avanzada del oxigeno que necesitan para vivir, se razona que se trata de un suministro de naturaleza vital que no puede interrumpirse y que lo que se trata es de preservar en suma los derechos de los pacientes.
En el escrito de interposición del Recurso de Apelación, la parte apelante estima, sin embargo, que el requisito mínimo y los criterios de valoración y desempates cuestionados, vulneran los principios de igualdad, no discriminación y libre concurrencia, al favorecer principal o exclusivamente a las empresas previamente establecidas en España y son discriminatorias al quedar fuera de un radio de 1.000 Kms la mayoría de las fábricas que se encuentran en países de la CEE.
La normativa española vigente el 24 de mayo de 2000, fecha de las resoluciones impugnadas, es la Ley 13/95 de 18 de mayo de Contratos de las Administraciones Públicas, que, por lo que aquí interesa, dispone en su artículo 11. 1º "Requisitos de los Contratos", que "Los contratos de las Administraciones Públicas se ajustaran a los principios de publicidad y concurrencia, salvo las excepciones establecidas por la presente Ley y, en todo caso, a los de igualdad y no discriminación", y en su artículo 53.2º "Orden para el establecimiento de prescripciones técnicas y prohibiciones, que "Salvo que estén justificadas por el objeto del contrato, no podrán incluirse en el pliego especificaciones técnicas que mencionen productos de una fabricación o procedencia determinados o procedimientos especiales que tengan por objeto favorecer o eliminar determinadas empresas o productos..."
El objeto del contrato contemplado en las resoluciones administrativas de 24 de mayo de 2000, impugnadas, son las terapias respiratorias domiciliarias que incluyen: oxigenoterapia, apnea de sueño, ventilación mecánica y aerosolterapia, que son prestaciones del Sistema Nacional de Salud.
En las Instrucciones Generales de Presentación de ofertas, se describen en concreto las...
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