STS, 27 de Enero de 2006

Con fecha 30 de noviembre de 2002 por el Tribunal Superior de Justicia de Navarra se dictó Sentencia , por la que se estimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad Compactaciones y Nivelaciones Pardo, S.L. contra acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Andosilla, relativo a desestimación de alegaciones respecto a la convocatoria de contrato de obra de acondicionamiento y mejora de determinada carretera.

Notificada dicha Sentencia en debida forma, por el Ayuntamiento de Andosilla se anunció la preparación de recurso de casación.

En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 10 de enero de 2003 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazándose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

En 14 de febrero de 2003, por el Ayuntamiento de Andosilla se interpuso recurso de casación.

Comparece ante la Sala en concepto de recurrida la entidad Compactaciones y Nivelaciones Pardo, S.L.

Mediante Auto de 14 de abril de 2005 , resolviendo incidente abierto, se acordó admitir el recurso de casación interpuesto. Por la entidad recurrida se formalizó en tiempo y forma su oposición al recurso.

Finalizada la tramitación del recurso en debida forma, señalose el día 24 de enero de 2006 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano Baena del Alcázar, Magistrado de Sala

Se debate entre las partes en este proceso casacional acerca de la conformidad a derecho de una Sentencia dictada en materia de contrato de obras publicas. Convocado en su momento concurso para la realización de obra consistente en acondicionamiento y mejora de una travesía urbana en determinado municipio, convocatoria ésta realizada por el Ayuntamiento, una empresa de obras publicas presentó alegaciones a la vista de la convocatoria. Dichas alegaciones fueron desestimadas por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 28 de diciembre de 2001, y contra la referida desestimación la empresa de obras publicas recurrió en vía contenciosa.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia estimó el recurso interpuesto. En los Fundamentos de Derecho de esta Sentencia se entra directamente en el estudio de las alegaciones de las partes, que versan sobre la clasificación de contratistas.

Pues en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares del concurso se fijaban como clasificación empresarial el grupo E, subgrupo 1, categoría D (E-1-D), y el grupo G, subgrupo 3, categoría E (G-3-E), refiriendose el grupo E a las obras hidráulicas y el grupo G a las obras de viales. La empresa de obras publicas recurrente manifestó estar de acuerdo con la clasificación del grupo E, pero no con la del grupo G, que hubiera determinado su exclusión del concurso. Por el contrario el Ayuntamiento, partiendo de la afirmación de que le corresponde establecer los grupos y subgrupos a efectos de la clasificación de contratistas según el articulo 293 del Reglamento de Contratos del Estado aprobado por Decreto de 25 de noviembre de 1975 , tenia que su acuerdo fue conforme a derecho ya que según el informe técnico del director de las obras se trata de una obra integrada y conjunta, y por tanto unitaria.

Pero el Tribunal a quo no acoge este razonamiento sino el de la empresa recurrente, ya que el Ayuntamiento no clasificó las obras en una sola categoría sino en dos categorías parciales, por lo que debe apreciarse que se trata de dos tipos de obras.

Por tanto, habida cuenta de que la clasificación exigida al contratista debe hacerse en función del presupuesto, y no del presupuesto total como ha hecho el Ayuntamiento sino de dos presupuestos distintos, uno para cada tipo de obras, en cuanto a las obras de viales (grupo G) hechos los cálculos correspondientes se obtiene una anualidad media inferior a 140 millones de pesetas. Ello determina que la clasificación correcta a exigir fuese la de G-3-D, como mantiene la empresa de obras publicas recurrente, y no G-3-E como se fijó en el Pliego de Cláusulas y como mantiene el Ayuntamiento. A la vista de ello se declara que el Ayuntamiento ha incurrido en arbitrariedad en perjuicio del recurrente, por lo que se acoge la primera pretensión procesal y se anula la resolución recurrida.

Por otra parte, toda vez que se considera que hubo un perjuicio porque se privó a la empresa de obras publicas de un derecho expectante, se declara que procede otorgar una indemnización, si bien el quantum indemnizatorio habría que fijarlo en ejecución de Sentencia en proporción al beneficio industrial obtenido por la empresa a la que se adjudicó la obra.

Con estos Fundamentos de Derecho se estima el recurso contencioso administrativo interpuesto.

Contra esta Sentencia recurre en casación el Ayuntamiento invocando un único motivo, al amparo del apartado d) del articulo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción por infracción del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia. Comparece como recurrida la empresa de obras publicas que obtuvo Sentencia favorable del Tribunal a quo.

En el único motivo invocado se citan como infringidos los artículos 106.2 de la Constitución y 139 y 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , así como la jurisprudencia de esta Sala, manteniendo que de haberse llevado a cabo una aplicación correcta de estos preceptos se hubiera deducido la improcedencia de reconocer el derecho a una indemnización a la empresa recurrente, como hizo la Sala de instancia al valorar la existencia de un derecho expectante supuestamente dañado. Ello implica que el Ayuntamiento recurrente se aquieta con el pronunciamiento de la Sentencia relativo a la declaración de nulidad del acuerdo impugnado, y combate solamente el extremo del fallo que se refiere al reconocimiento del derecho a obtener una indemnización.

Se sostiene por el Ayuntamiento o por su representación letrada que no se dan los requisitos necesarios para aplicar en el caso concreto el instituto de responsabilidad de la Administración, partiendo de que la propia Sentencia impugnada declara que la empresa vencedora en juicio no tenia un derecho adquirido, sino solo un derecho expectante. Al respecto en el escrito de interposición del recurso se invoca la doctrina de la Sentencia de esta Sala de 5 de diciembre de 1995 , según la cual los empresarios intervinientes en un concurso no tienen más expectativas jurídicas que las que puedan deducirse de una hipotética y futura adjudicación. Ni siquiera tienen una autentica expectativa de derecho, y la suya es una situación jurídica excesivamente débil, de una titularidad insegura, dudosa o contingente, no susceptible de indemnización.

Se abunda en el razonamiento de que, si ello es así cuando se ha presentado una oferta, tanto más sucede en este caso en el que ni siquiera llegó a presentarse. En ello se insiste apoyandose en la doctrina de la Sentencia de este Tribunal Supremo antes citada, y además en las declaraciones de la Sentencia de 24 de septiembre de 1999 , según las cuales se entendió que no había lesión y que por tanto la empresa no tenia derecho a indemnización, en un caso en que se estimó que si se hubiera convocado un concurso no había razón valida para decidir que se hubiera adjudicado a un concursante determinado.

Se sostiene, siempre de acuerdo con la tesis mantenida, que ni siquiera estamos ante un supuesto en que la Administración estaba obligada a aceptar la oferta más ventajosa, por lo que a diferencia de otros casos no se está en modo alguno ante una desviación del adjudicatario. Se trata de un concurso al que la empresa de obras publicas ni siquiera había presentado una oferta, y en el que de ningún modo se tiene derecho a desplazar a la adjudicataria.

Por lo demás se afirma ad cautelam, para el caso de que se entienda que la expresión de la Sentencia "derecho expectante" alude a la posibilidad de participar en un futuro concurso, que tampoco en este caso la empresa tendría derecho a obtener una indemnización según la jurisprudencia que se cita, que rechaza las pretensiones que se mantuvieron en otros casos de que se reconociera derecho a indemnización por el importe del beneficio industrial obtenido por la empresa que fue efectivamente adjudicataria, o bien por un porcentaje del mismo. La lesión ha de ser real y efectiva, sin que sean suficientes meras hipótesis o posibilidades.

El escrito de interposición se cierra con un estudio del articulo 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , que fija los requisitos para que proceda la indemnización. Se sostiene que en el caso de autos no se dan dichos requisitos ni los que fija el articulo 141 de la misma Ley , pues no se ha producido lesión y no se trata de un daño efectivo económicamente evaluable.

No obstante, esta tesis resulta contradicha por la empresa recurrida, que en cierto modo desvía su argumentación a un planteamiento distinto. Pues tras destacar que el Ayuntamiento (por cierto, contra lo que anunciaba en el escrito de preparación del recurso) renuncia a combatir la declaración de la Sentencia en el sentido de que el acto recurrido era ilegal, y además insistir en que su pretensión de indemnización trae causa de esa ilegalidad del acto, articula su argumentación en el sentido siguiente.

En primer lugar reconoce que no tenia derecho a ser adjudicataria de la obra, ni real ni expectante como afirma la Sentencia, puesto que no había presentado una oferta. Afirma que esa expresión "derecho expectante" debe interpretarse en el sentido de que tenia derecho a ejercer la actividad propia de su objeto social, que incluye la presentación de ofertas a las convocatorias de adjudicación de contratos de obras publicas, del que fue privado por un acto que se declaró ilícito en virtud de la Sentencia recurrida, la cual ha devenido firme respecto a este extremo.

Se mantiene además que el daño sufrido fue consecuencia justamente de que se le había privado de esa posibilidad, y de que se trata de un daño real y efectivo que no tiene el deber de soportar. En esta línea de argumentación se sostiene que, pese a que no sea viable una evaluación económica exacta y directa, nuestra jurisprudencia viene reconociendo el derecho a ser compensado por los daños morales. Por lo demás la empresa recurrente se extiende en su escrito de oposición al recurso en el desarrollo de la tesis doctrinal de la responsabilidad objetiva de las Administraciones publicas. Con base en dicha tesis se mantiene que, toda vez que se le ha producido un daño, este daño debe ser reparado.

De acuerdo con todos estos razonamientos se sostiene que es titular del derecho a obtener una indemnización y al respecto se destaca que, si bien está de acuerdo con la declaración de la Sentencia a quo de que la indemnización se fije en proporción al beneficio industrial de la empresa adjudicataria, lo cierto es que en su demanda en el proceso resuelto por el Tribunal Superior de Justicia no insistió sobre el quantum de la indemnización, que más bien dejó al prudente arbitrio del Tribunal.

Ahora bien la argumentación del recurrido no puede acogerse por diversas razones. En primer lugar debe recordarse que la finalidad del recurso de casación es la de que sea posible combatir la Sentencia impugnada, con objeto de depurar sus eventuales infracciones del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia. Por ello la lógica posición procesal del recurrente es combatir las declaraciones de la Sentencia, mientras que por el contrario la parte recurrida obviamente debe argumentar en el sentido de que las declaraciones de la Sentencia, que le favorecen, son conformes a derecho.

Por ello en este caso nos encontramos ante una desviación procesal, pues el mismo recurrido acepta que no es titular del "derecho expectante" que le reconoce la Sentencia, y se afirma que este reconocimiento debe interpretarse como referido a un extremo que aquella Sentencia no contempla, como es la producción de un daño consistente en que se ha privado a la empresa de obras publicas ahora recurrida de la posibilidad (en un caso puntual y concreto) de ejercer una actividad propia de su objeto social. Ello significa que se está planteando de nuevo el debate en términos distintos de los que se reflejan en la Sentencia recurrida, y sin que el Ayuntamiento recurrente tenga en este grado casacional una oportunidad de contradicción.

Ello es tanto más importante en este caso cuanto que las pretensiones procesales mantenidas versan sobre el posible derecho a obtener una indemnización, de lo cual es supuesto en nuestro ordenamiento jurídico que se haya producido una lesión a los particulares. Pues bien, el planteamiento realizado supone que la lesión que se afirma haber padecido es de un carácter distinto, pues no implica la privación de un derecho expectante.

Entiende esta Sala que en efecto puede haber existido algún perjuicio de carácter general y difuso para la empresa derivado de que no fue adjudicataria de la obra porque no presentó una oferta, y no la presentó por entender que no cumplía los requisitos exigidos a los contratistas en cuanto a su clasificación. En efecto, ello puede suponer de algún modo una situación negativa para la empresa radicada en la localidad, consistente en la influencia que tenga esta situación en la opinión de los vecinos y de los clientes. Pero que exista esa posibilidad de carácter vago y difuso y desde luego no demostrada no significa que estemos ante una lesión a consecuencia de la cual deba otorgarse una indemnización, tal como está construido el concepto de lesión en nuestro ordenamiento jurídico por la doctrina científica y por la jurisprudencia. Es decir, debemos considerar que de algún modo posiblemente inconcreto y que desde luego no se ha concretado, la empresa se encuentra ante una situación negativa, pero resulta más que discutible que haya padecido un daño efectivo que de lugar al derecho a una indemnización. Pues no podemos acoger en esta sede procesal planteamientos extremos de la doctrina científica respecto a la responsabilidad objetiva de las Administraciones publicas, cuando en modo alguno puede afirmarse que estemos ante un perjuicio efectivo y concreto.

Por otra parte es asimismo un dato decisivo que la empresa no presentó una oferta a la vista de la convocatoria, habiendo sido perfectamente posible que lo hiciera y que de forma simultánea interpusiera recurso contra la misma por entender que no eran conformes a derecho las condiciones establecidas en cuanto a la clasificación del contratista. Pero es más, consta en los autos que en 20 de noviembre de 2000 se publicó un edicto del Ayuntamiento dando a conocer que se había modificado el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares de la obra. La empresa hubiera podido recurrir el acuerdo en cuestión y no lo hizo, pues el recurso interpuesto ante el Tribunal a quo se formaliza en 7 de marzo de 2001 y se dirige contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento notificado al recurrente el día 10 de enero de 2001, por el que se desechan sus alegaciones a la convocatoria y se adjudica definitivamente el concurso. Todo ello tiene algún relieve en el presente caso, pues eventualmente (aunque el Ayuntamiento lo niega) la situación de la empresa de obras publicas hubiera sido distinta si hubiera presentado una oferta y también si con anterioridad hubiera recurrido la modificación del Pliego.

Todo ello debe llevarnos a acoger la tesis del Ayuntamiento recurrente, que se atiene a la doctrina mantenida habitualmente por esta Sala. Pues de acuerdo con nuestras Sentencias de 5 de diciembre de 1995 y 24 de septiembre de 1999 , por mencionar sólo las citadas por el Ayuntamiento entre las numerosas que contienen la doctrina general de esta Sala, las empresas que concurran real o hipotéticamente a una convocatoria para obtener un contrato de obras publicas no tienen más expectativas jurídicas que las que pueden deducirse de una hipotética y futura adjudicación, por lo que su situación jurídica es excesivamente débil. Por otra parte, a tenor de la doctrina de la segunda Sentencia citada debe estimarse que, incluso en el caso hipotético de que hubiera debido convocarse un segundo concurso, ello no implicaba que se estuviese ante una lesión de la que se dedujera un derecho a indemnización. En consonancia con todo ello, y puesto que no podemos compartir la argumentación de la empresa de obras publicas recurrida y sí por el contrario la del Ayuntamiento recurrente, debemos acoger el único motivo de casación que se invoca y por tanto estimar el presente recurso.

Toda vez que ha lugar a la casación de la Sentencia impugnada, aunque solo en el particular relativo al reconocimiento a la empresa del derecho a obtener indemnización, debemos pronunciarnos con plena potestad jurisdiccional sobre las pretensiones de las partes ante el Tribunal Superior de Justicia, si bien limitandonos a las que son objeto del presente recurso.

Ahora bien, de lo dicho en los Fundamentos de Derecho anteriores ya de deduce que debemos desestimar la pretensión de la empresa recurrente ante el Tribunal a quo en el sentido de que se le otorgue una indemnización. Pues como hemos declarado en el Fundamento de Derecho anterior, aunque de la situación sobrevenida se desprenda alguna consecuencia negativa para la empresa, no estamos ante una lesión efectiva suficientemente demostrada de la que se derive el derecho a obtener indemnización.

Procede, por tanto, desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto en cuanto a la pretensión procesal de la empresa de obras publicas de que se le reconozca derecho a recibir una indemnización.

No hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente recurso que cada parte satisfaga las suyas.

Vistos los preceptos legales citados y los demas de general y común aplicación.