STS 545/1992, 30 de Mayo de 1992
| Ponente | D. ALFONSO VILLAGOMEZ RODIL |
| Número de Recurso | 475/1990 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 545/1992 |
| Fecha de Resolución | 30 de Mayo de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Mayo de mil novecientos noventa y dos.
Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Navarra (Sección 2ª), en fecha 13 de enero de 1990, como consecuencia de los autos de juicio declarativo de menor cuantía, sobre reclamación de daños por publicidad engañosa, tramitados en el Juzgado de Primera Instancia de Tafalla, cuyo recurso fué interpuesto por la empresa CONSTRUCCIONES AGRICOLAS AGUIRRE S.L, representada por el Procurador de los Tribunales D. Isacio Calleja García, asistido del Letrado D. Javier Barreta Lapitz, en el que es parte recurrida la entidad VICON ESPAÑA S.A., a la que representó el Procurador, D. Manuel Lanchares Larre y defendió el Letrado D. Emilio Pérez Sendino.ANTECEDENTES DE HECHO
El Juzgado de Primera Instancia de Tafalla tramitó los auto s de juicio declarativo de menor cuantía nº 33 de 1988, en base a la demanda promovida por la entidad Construcciones Agrícolas Aguirre S.L, contra Vicon España S.A, en la cual, trás la alegación de los hechos y fundamentos de derecho de aplicación, se suplicó: ""Que habiendo por recibido este escrito, documentos y copias, se sirva admitirlo, y previos los trámites de rigor, dictar en su día sentencia por la que se condene a VICON ESPAÑA S.A. a que abone a mi patrocinado en concepto de daños la cantidad de 16.049.890 pesetas. Debiendo publicarse esta sentencia en la revista "Laboreo", en una tirada pareja a la del anuncio. Asimismo solicitamos la expresa condena en costas de la demandada.""
La sociedad demandada Vicon España S.A., se personó en el proceso y contestó a la demanda formulada de contrario, invocando los hechos y fundamentación jurídica que tuvo por conveniente para terminar suplicando al Juzgado: ""Dictar en su día sentencia, en la que estimando las excepciones alegadas por esta parte, en primer lugar se desestime la demanda en base a la declinatoria aducida de falta de competencia territorial del Juzgado al que tenemos el honor de dirigirnos, o en su caso, por falta de litisconsorcio pasivo, al no haber sido llamadas y traidas al pleito todas las partes que resultan afectadas por la acción ejercitada, y en el hipotético e improbable caso de no estimación de las excepciones alegadas, desestimando así mismo la demanda en cuanto al fondo se refiere y absolviendo de la misma a mi representada con expresa imposición de costas a la actora.""
Practicadas las pruebas declaradas pertinentes y unidas a los autos , el Juez de Primera Instancia, titular del Juzgado de Tafalla, dictó sentencia el 26 de julio de 1988, cuyo Fallo es como sigue: ""Que debo estimar como estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Felipe Esquiroz Armendariz en nombre y representación de Construcciones Agrícolas Aguirre, S.L., frente a Vicón España S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Felipe Pascual Ancín, y, en consecuencia, condeno a la demandada a que abone a la actora la cantidad equivalente al costo de una campaña de publicidad que cumpla con las bases que se fijan en los folios 7 y 8 del informe pericial del perito técnico en publicidad, obrante en estas actuaciones, en el ramo de prueba de la parte actora; cantidad ésta que se fijará en ejecución de sentencia. Cada parte abonará por mitad las costas comunes y en su totalidad las privativas causadas a su costa.""
Contra la sentencia de primera instancia, interpuso recurso de apelación la parte demandante de referencia, ante la entonces Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Pamplona (rollo 613/88), al que se adhirió la sociedad demandada y tramitada la alzada con arreglo a derecho, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, pronunció sentencia en fecha 13 de enero de 1990 la que contiene la siguiente parte dispositiva: ""Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y estimando el formulado por vía de adhesión por la parte demandada, debemos revocar la sentencia impugnada, y en consecuencia desestimando la demanda de reclamación de cantidad presentada por CONSTRUCCIONES AGRICOLAS AGUIRRE S.Al., debemos absolver a la demandada Vicon España S.A., de las pretensiones contra ella deducidas, con imposición de costas a la parte demandante. En cuanto a las costas de la alzada, la parte actora satisfará las originadas por su propio recurso, sin hacer pronunciamiento expreso por lo que se refiere a las causadas por la impugnación adhesiva.""
El Procurador de los Tribunales Don Isacio Calleja García, en nombre y representación de Construcciones Agrícolas S.L., interpuso ante esta Sala recurso de casación contra la referida sentencia de apelación, con apoyo en los siguientes motivos, por la vía del nº 5 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil:
Infracción del artículo 1902 del Código Civil.
Infracción del artículo 1903 del Código Civil.
Infracción del artículo 1104 del Código Civil.
Convocadas las partes, se celebró la vista pública y oral del recurso el día veintiuno de mayo de mil novecientos noventa y dos con la asistencia de D. Javier Barreta Lapitz, Letrado de la parte recurrente y D. Emilio Pérez Sendino, Letrado de la parte recurrida, quienes informaron por su orden en defensa de sus respectivas pretensiones.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ALFONSO VILLAGÓMEZ RODIL
La fase fáctica del debate que se enjuicia en este trámite de casación y que como probada accede con firmeza, es la siguiente: a) La sociedad recurrente, Construcciones Agrícolas Aguirre S.L., se dedica a la actividad industrial de fabricación de maquinaria agrícola y su programa productivo comprende equipos de herbicidas. Habiendo ofertado como novedoso al mercado agrario un nuevo modelo, mediante publicidad que insertó la revista especializada "Laboreo", en su número 209, correspondiente al mes de marzo de 1987; b) A su vez la entidad demandada Vicon Española S.A., en dicha revista efectuó la publicidad de sus productos, incluyendo una entrevista con un agricultor de Marcilla de Campos (Palencia), perfectamente identificado, en la que textualmente se hace constar: "He tenido durante ocho años un pulverizador Aguirre de nueve metros de ancho", y preguntado si estaba satisfecho con dicha maquinaria, se recoge como manifestación textual: "Francamente no, tenía frecuentes atascos en las boquillas, alteraciones de caudal, una bomba de piñones que no me gustaba, en fín que no era un equipo eficaz"; c) Vicon España S.A., mediante contrato privado, que según lo aportado tiene fecha de 7 de enero de 1986, convino con D. Rafael, -no interpelado en el pleito-, la publicidad de sus fabricaciones, con capacidad a cargo del agente para la dirección, organización y ejecución de los servicios objeto del convenio, "que se prestaran fuera del ámbito de organización y dirección de Vicon España S.A., sin perjuicio de las facultades que para esta se deriven de su condición de clientes" (Claúsula octava); d) La entrevista referenciada ha determinado la demanda y reclamaciones que en la misma peticiona la entidad comercial recurrente.
Por el cauce procesal del nº 5 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el motivo primero denuncia haber incurrido la sentencia de la instancia en infracción del artículo 1902 del Código Civil y Jurisprudencia de esta Sala que lo interpreta.
El precepto sustantivo mencionado exige la producción deliberadamente acreditada de un daño o resultado dañoso, como soporte necesario-fáctico para su posible aplicación. En el caso de los autos ha quedado suficientemente constatado por la repercusión patrimonial negativa en la actividad comercial de la sociedad que recurre, respecto a la maquinaria objeto del anuncio publicitario conflictivo, cuya incorrección es admitida por los litigantes y recoge la sentencia como publicidad denigratoria de la competencia.
La culpa extracontractual que originariamente se basó en el elemento subjetivo de la culpabilidad, ha evolucionado por las necesidades de los tiempos, la complejidad de las relaciones socio-económicas, y avances industriales, con la aparición de nuevas tecnologías, que si bien pueden significar progreso, también aportan mayores riesgos, ya que, al aumentarse el potencial positivo, también sucede que se incrementa el negativo.
En esta línea se ha ido hacia un sistema sino de objetivación plena, que la redacción del artículo 1902 no autoriza, si cuasi-objetivo y que la doctrina de esta Sala ha venido acogiendo con la apertura que llevó a cabo la sentencia de 10 de julio de 1943. Progresivamente se siguió avanzando, pues partiéndose de la atenuación o inversión de la carga probatoria, se ha llegado a la objetivación de la responsabilidad, prescindiéndose de la culpabilidad, al contemplarse estados de riesgo creado, es decir no existente, pero que se aporta a la vida social, por el hacer voluntario de determinada persona o entidad, lo que encuentra fundamento en Justicia efectiva, al concentrar la responsabilidad en quien crea riesgo, pues los daños así ocasionados no deben de quedar indemnes y han de ser debida y necesariamente reparados con la adecuada tutela efectiva judicial (artículo 24 de la Constitución).
Las actuaciones publicitarias no son en sí totalmente neutras o inícuas, ya que pueden resultar enormemente ofensivas y perjudiciales, por las consecuencias económicas graves que suelen ocasionar cuando no se observan elementales principios de ética y, en todo caso, la normativa que las disciplina. Para evitar estas situaciones, hubo de promulgarse su regulación, la que, con referencia a los hechos del debate, es la correspondiente al Estatuto de Publicidad, -Ley de 11 de junio de 1964-, entonces vigente (derogado actualmente por la Ley General de Publicidad de 11 de noviembre de 1988, que se acomoda a la Directiva del Consejo de la Comunidad Europea de 10 de setiembre de 1984).
La Exposición de Motivos del citado Estatuto, ya recoge que la actividad publicitaria presenta una naturaleza competitiva preferencial, dirigida a provocar la adquisición de bienes y servicios por el público, para lo que se utilizan todos los medios de difusión al alcance. Su misma dinámica, en cuanto es medio e instrumento para la obtención del mayor lucro económico posible, la hace en sí actividad de riesgo, en la que cabe la previsibilidad y exige el necesario control, la actuación más diligente y el imprescindible cuidado, y, sobre todo, el respeto a los derechos ajenos. Debe de evitarse, sin excusa alguna, la creación de situaciones conflictivas, daños y perjuicios por un uso no adecuado de la misma; lo que equivale a abuso de unos medios autorizados, cuando se producen situaciones de publicidad negativa, por presentarse engañosa o desleal, (situaciones que contempla la nueva Ley, en su artículo 3, bajo la rúbrica de ilícitas).
En este sentido el artículo 6 del Estatuto de 1964, contiene los principios de legalidad, veracidad, autenticidad y libre competencia y el precepto ocho insiste en el necesario respeto que debe guardarse a la verdad, "evitando que se deformen los hechos o se induzca a error".
Lo expuesto es de aplicación y acomodo legal al supuesto que constituye el contenido del pleito. La Sala de instancia, al no estimar el riesgo ocasionado por la sociedad recurrida con la publicidad que promovió y financió, no apreció la concurrencia de situación de culpa extracontractual, y de esta manera su función juzgadora no sigue la línea legal y la positiva integrada por la doctrina reiterada de esta Sala.
Consecuentemente el motivo ha de ser acogido, en cuanto efectivamente se ha producido el error de derecho puesto de manifiesto, al haberse cometido infracción por no aplicación del citado precepto 1902 del Código Civil, que avala la argumentación casacional que se deja analizada.
Por idéntica vía procesal a la anterior, el segundo motivo denuncia infracción del artículo 1903, párrafo cuarto del Código Civil. El motivo tercero, cuyo análisis en concurrencia, resulta más adecuado, también alega infracción del 1104 de de dicho cuerpo legal.
La efectiva aplicación del precepto 1902, exige concretar quien ha de asumir las consecuencias del daño ocasionado. De esta forma el debate presenta como cuestión clave y que centra la disputa de los litigantes, la determinación de la responsabilidad de la empresa recurrida, en cuanto, aparte de no asumirla, parece pretender desviarla hacia el agente gestor, con el que contrató la campaña publicitaria. A este respecto la sentencia del Tribunal de Apelación contiene declaraciones en cierto sentido contradictorias. Por un lado, sin aportar razones, interpretaciones probatorias o lógicas deducciones, aborda el tema sentando que se dá inculpabilidad de la empresa recurrida. A su vez admite como cierto y probado que la entrevista con el agricultor se efectuó en presencia del Sr. Joséque era distribuidor en la zona, de Vicon España S.A. y que, ante el rotundo desmentido del interesado, se intenta atribuir a dicho Don. Joséla desleal mención que se hizo a la sociedad recurrente en casación.
Vicon España S.A., fué como empresa fabricante de productos ofertados al consumo público, la que efectivamente promovió, autorizó y auspició, facilitando todos los medios precisos para la entrevista publicitaria de referencia, y de la que resultaría beneficiaria por las lógicas consecuencias de la misma, dado el impacto directo y en todo caso generante de dudas sobre la calidad del producto de Construcciónes Agrícolas Aguirre S.L, que debió causar entres sus clientes habituales y los posibles, como lo acreditan las cartas y denuncias que se aportaron con la demanda y pruebas corroboratorias correspondientes.
La responsabilidad de la sociedad recurrida viene derivada del riesgo que creó con la campaña de publicidad a sus mercaderías en forma competitiva desleal para los de la empresa recurrente, provocando confusión, suspicacias y recelos, con los efectos consiguientes de minoración o al menos de retención en las ventas y sobre todo lesivos para la imagen de fabricante correcto, responsable y concurrente al mercado con elementos que presenta perfectamente aptos para sus destinos específicos.
En materia de publicidad y partiendo del texto legal, el derecho del cliente a controlar y verificar el desarrollo de una campaña de publicidad, viene a ser irrenunciable, conforme al contenido del artículo 27 del Estatuto de 11 de junio de 1964, de tal manera que los sujetos de la actividad publicitaria no podrán pactar claúsulas de exoneración o limitativas de su responsabilidad por los daños que se pudieran provocar a tercero (artículo 25). Por ello el contrato publicitario de Vicon España S.A., con el agente gestor, se acomoda al artículo 4 del Estatuto, ya que en razón a la claúsula octava, si bien al agente publicitario se le confería con amplitud las funciones organizativas y de ejecución, no se excluyó las facultades correspondientes a la recurrida en su condición de cliente, es decir los derechos de control y verificación. Dicha sociedad comercial, si bien no consta confeccionara literaria y gráficamente la entrevista controvertida, ya que era cometido del agente, no por ello permaneció totalmente ajena a su gestión y realización, pues llevó a cabo necesaria actividad colaboradora, ya que el encuentro con la persona entrevistada, lo fué a la presencia y facilitación al respecto que aportó su distribuidor en la zona y dependiente de su principal. Consecuentemente o bien se dá concurrencia de actuación de plena conformidad y dolosa, en todo caso de un deficiente o nulo control, interés, negligencia o indiferencia.
La sentencia no es acertada en cuanto admite que este control no era totalmente necesario y se dice textualmente que se "entiende no mucho", contradiciéndose así la propia esencia del riesgo, inherente a las actividades publicitarias desviadas de su necesaria rectitud, y sobre todo si resultan ser desbordantes y arbitrarias, sin sujección a elementales cánones ético- comerciales, y por tanto se presenta como no ordenada, y rebasando, con daño, el cauce del respeto debido a la libre competencia, lealtad y buena fé que exige toda actividad mercantil.
No puede admitirse como declara el Tribunal "a quo" que las actividades de control y responsabilidad han de desplazarse a los agentes y empresas publicitarias, lo que podría operar cuando actúan por su cuenta y riesgo, en contradicción a los mandatos, indicaciones y verificaciones que los clientes tienen derecho a hacer valer, como facultad legal integrada en la propia estructura del especial contrato publicitario.
La sociedad Vicon España S.A., no acreditó llevar a cabo control eficaz, al menos respecto a la entrevista de referencia. Al contrario, la facilitó conforme se dejó expuesto. La carta que alude la sentencia objeto del ataque casacional, remitida en el mes de abril de 1987, a la parte recurrente por la revista "Laboreo" no lo acredita así, sino, al contrario, explicita el conocimiento que tuvo la recurrida del contenido de lo que se publicó, ya que no se determina las incorrecciones que alude dicha misiva.
Lo estudiado conduce a la conclusión de que, concurriendo la responsabilidad directa de Vicon España S.A., por el riesgo que creó al facilitar una publicidad difamadora y descontrolada, dotada de previsibilidad en cuanto al daño procedente de la misma, se dá la derivada que acoge el artículo 1903 del Código Civil, al obligarse no sólo por los actos propios, sino también por las de aquellas personas de las que se debe responder y sin perjuicio del derecho de repetición que facilita el precepto 1904, en relación al artículo 29 del Estatuto; dada la incidencia de la presunción de culpa "in eligendo" o "vigilando" en la creación del riesgo y que se acredita por un actuar no ajustado a las circunstancias del caso concreto, en que hay ausencia de justificación, a efectos de exoneración, de haber actuado con toda prudencia, diligencia y extrema atención para evitar la causación de daños y perjuicios; lo que presupone la adopción desde el principio de las garantías y medios precisos y eficaces para preveer y eludir situaciones como las que son objeto del pleito y que bien pudieron evitarse, si la sociedad recurrida no hubiera promovido la entrevista, conectando con el entrevistado por medio de su dependiente, o, en su caso, hubiera practicado todos los medios a su alcance para que no se publicase, lo que no cumplió, pues permitió y consintió su acceso al conocimiento público, con las consecuencias negativas que produjo para el crédito y economía del litigante- recurrente.
Las motivaciones y el recurso han de estimarse y la sentencia de apelación se ha de censurar como nula, con acogida y confirmación de la pronunciada en la primera instancia, con los efectos correspondientes.
Por aplicación del artículo 1715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto a las costas de la casación cada parte satisfará las suyas, manteniéndose los pronunciamientos que al efecto contienen las sentencias de las instancias.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS
QUE estimando el recurso de casación interpuesto por Construcciónes Agrícolas Aguirre S.L., casamos y anulamos la sentencia de fecha 13 de enero de 1990, dictada por la Audiencia Provincial de Navarra -Sección Segunda-, en las actuaciones procedimentales de referencia, confirmando la del Juzgado de Primera Instancia de Tafalla, de 26 de julio de 1988, que estimó parcialmente la demanda planteada por dicha entidad recurrente contra Vicon Española S.A., sin expresa imposición de costas en ninguna de las instancias debiendo cada parte abonar las suyas en este recurso.
Remítase certificación de la presente con los autos originales originales y rollo de apelación, al Tribunal de referencia que acusará recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Alfonso Villagómez Rodil, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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