STSJ País Vasco , 20 de Julio de 2004
| Ponente | FLORENTINO EGUARAS MENDIRI |
| ECLI | ES:TSJPV:2004:1317 |
| Número de Recurso | 1311/2004 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 20 de Julio de 2004 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Voces:
· Despidos y extinción de contrato SENT RECURSO Nº: 1311/04 N.I.G. 48.04.4-03/009113 SENTENCIA Nº:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO En la Villa de Bilbao, a 20 de julio de 2004.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DON FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente en funciones, DON EMILIO PALOMO BALDA y DON ISIDORO ALVAREZ SACRISTAN, Magistrados, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente SENTENCIA En el recurso de suplicación interpuesto por ROMAR 3 S.L. contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 3 (Bilbao) de fecha tres de Febrero de dos mil cuatro , dictada en proceso sobre DSP (DESPIDO), y entablado por Marco Antonio frente a FOGASA y ROMAR 3 S.L. .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D./ña. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
"1º- El actor D. Marco Antonio , mayor de edad, con DNI n° NUM000 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM001 , ha venido prestando sus servicios para la entidad ROMAR-3 S.L., con una antigüedad de 28 de julio de 2003, como encofrador con categoría profesional de Oficial de 1ª, percibiendo un salario bruto mensual de 1.474,15 euros/mes (48,37 euros/día).
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- La entidad demandada se dedica a la actividad de albañilería estando incluida dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo para el Sector de Construcción de Bizkaia para los años 2003 a 2005
publicado en el BOB de 9 de septiembre de 2003.
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- La relación laboral entre las partes se formalizó a través de un contrato de trabajo de duración determinada en la modalidad de obra o servicio determinado con duración desde el 28-7-03 hasta fin de obra siendo el objeto del contrato la obra en Galdakano.
Las partes de mutuo acuerdo pactaron que el trabajador el día 3-11-03 pasaba a prestar servicios en la obra Zoinma(Burceña) acogiéndose a lo previsto en el art.34.2 del Convenio colectivo de la construcción de Bizkaia .
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- El día 27 de noviembre de 2003 el jefe de obra le dijo al actor que cogiera su herramienta y abandonara la obra, no habiendo prestado servicios durante el periodo de 27-11-03 a 12-12-03.
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- En los primeros días del mes de diciembre la entidad demandada entregó al trabajador comunicación con el siguiente contentido:
"Le comunicamos que el día 12 de diciembre del presente año quedará rescindido el contrato que firmó con nosotros el pasado día 28 de julio del 2003.
Así mismo, le comunicamos que a partir de hoy, 27 de noviembre del 2003, gozará del periodo vacacional que le corresponde."
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- En la ejecución de la obra de Galdakao intervinieron cuatro trabajadores, el actor, el Sr. Luis Miguel , Sr. Luis y Sr. Braulio , todos ellos el 3 de noviembre firmaron un acuerdo por el cual pasaban a prestar servicios a la obra de Zoinma(Burceña), y todos exceptó el actor el día 28 de noviembre fueron trasladados a la obra Zanja en Kit-98 Polígono el Campillo Gallarta, tras estar unos días en esta obra volvieron a la de Burceña donde finalizaron las obras a mediados del mes de diciembre de 2003.
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- La entidad IFESAL S.L. comunica el 26-11-03 en relación a los trabajos en Zoinma S.A. que la obra mencionada ya está finalizada pendiende de resolver los pequeños remates en una arqueta.
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- El actor no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.
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- El actor presentó papeleta de conciliación por despido verbal el 28 de noviembre de 2003 celebrándose el acto de conciliación el 16 de diciembre de 2003 con el resultado de celebrado sin efecto, presentando demanda el 23 de diciembre de 2003; papeleta de conciliación por despido escrito con efectos de 12-12-03 el 23 de diciembre de 2003 celebrándose el acto de conciliación el 12 de enero de 2004 con el resultado de celebrado sin efecto, presentando demanda el 13 de enero de 2004."
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
Que estimando la demanda deducida por D. Marco Antonio contra la entidad ROMAR-3 S.L. y FOGASA debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido del actor realizado con efectos de 27 de noviembre de 2003, condenando a la entidad demandada a que en el plazo de CINCO días a contar desde la notificación de esta resolución opte entre readmitir al demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones y efectos que tenía o indemnizarle por la extinción de la relación laboral con la cantidad 733,50 euros, y en ambos casos, al pago de los salarios dejados de percibir desde el momento del despido hasta la notificación de la sentencia al empresario o hasta que el trabajador hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuese anterior a la sentencia y se acreditase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios adeudados a razón de 48,37 euros/día con obligación de instar el alta del trabajador en la Seguridad Social durante el mencionado periodo de tiempo.
Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.
El Juzgado de lo Social nº 3 de los de Bilbao dictó sentencia el 3-2-04 en la que estimó la demanda interpuesta por el trabajador y declaró que su cese era un despido improcedente, por lo que condenó a la demandada a su readmisión o a que le indemnizase por la extinción.
Los hechos que reflejan la sentencia recurrida son la concertación de un contrato denominado por obra, de carácter temporal, el 28-7-03, para la realización de obra de Galdakano y de mutuo acuerdo se pacto el 3-11-03 pasar a la obra de Burceña. El 27-11-03 al trabajador se le indicó que abandonase la obra y recogiese su herramienta, y en los primeros días de diciembre se le notificó que su contrato finalizaba el 12-12-03, permaneciendo desde el día 27-11-03 de vacaciones hasta la fecha de extinción. El actor ha presentado dos demandas por despido, una respecto a un cese de carácter verbal, y la otra en órden a impugnar la comunicación de cese que se le remitió. La magistrada de instancia ha ponderado los diversos elementos que concurren, y ha establecido en base a seis puntos la existencia de un despido verbal que fundamenta en que se ha reconocido por ambas partes que el trabajador desde el 28-11-03 al 12-12-03 no ha acudido al puesto de trabajo; de la prueba testifical se ha deducido que se le indicó al trabajador que abandonase la obra; en tercer lugar, que al trabajador se le concedieron once días laborales de vacaciones, cuando por el tiempo de vigencia de su contrato le habían correspondido menos; según se deduce del documento número 15 que la obra para la que se prestaba servicios había finalizado el día 27-11-03, según certificación expedida el 26-11-03; que no se ha acreditado el pago de salarios del 26-11-03 al 12- 12-03; y, por último, que en el documento de cese figura la fecha del día 18, y se indica que la extinción es del día de hoy, 27 de noviembre.
En base a los anteriores hechos la sentencia recurrida termina por estimar que existió un precedente despido de tal manera que la comunicación de cese no oferta valor alguno puesto que ya previamente se había resuelto el contrato de trabajo. Entrando a analizar el posible despido por la comunicación se señala que tampoco le consta la finalización de la...
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