SAP Barcelona 440/2004, 10 de Junio de 2004
| Ponente | JUAN MARINE SABE |
| ECLI | ES:APB:2004:7673 |
| Número de Recurso | 770/2002 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 440/2004 |
| Fecha de Resolución | 10 de Junio de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª |
SENTENCIA N ú m. 440/2004
Ilmos. Sres.
D./Dª. JOAN CREMADES MORANT
D./Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN
D./Dª. MARIA ANGELS GOMIS MASQUE
D./Dª. JOAN MARINE SABE
En la ciudad de Barcelona, a 10 de junio de 2004
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Trece de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Menor Cuantía nº 713/00, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Barcelona, a instancia de TELECOM DUAL, S.L., contra RETEVISION MOVIL, S.A.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 13 de Febrero de 2.002, por el/la Juez del expresado Juzgado .
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª. Aurora Vázquez Juárez en representación de TELECOM DUAL, S.L. debo declarar y así lo hago resuelto a instancias de ésta el contrato de franquicia suscrito entre las partes en fecha 9 de julio de 1.999 por incumplimiento de Retevisión Movil SA condenando a Retevisión Movil SA a estar y pasar por tal declaración y a que indemnice a Telecom por todos los conceptos con la cantidad de 32.864.499 pesetas y estimando parcialmente la demanda reconvencional debo condenar y así lo hago a Telecom a que abone a la actora reconvencional Retevisión Movil SA la cantidad de 1.119.632 pesetas declarando ambas cantidades compensadas en la cantidad concurrente, devengando el resto, a favor de TELECOM interés desde la fecha de la notificación de la sentencia sin especial pronunciamiento en cuanto a costas."
Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediantesus escritos motivados, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 19 de Enero de 2.004.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.
VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JOAN MARINE SABE.
La sentencia que puso fin al pleito en primera instancia es apelada por ambos litigantes. TELECOM DUAL, S.L. la impugna en cuanto le deniega las cantidades reclamadas por variación unilateral del margen comercial, en cuanto le concede menor cantidad que la solicitada en concepto de lucro cesante, en cuanto a la estimación parcial de la demanda reconvencional y, finalmente, en cuanto al cómputo de los intereses. Por su parte, RETEVISION MOVIL, S.A. la impugna en cuanto no estima que la franquiciada haya incumplido el contrato de franquicia de 9 de Julio de 1.999, en cuanto a las cantidades concedidas por daño emergente y lucro cesante y, finalmente, en cuanto desestima la cantidad que reclama como indemnización por la dilación en la entrega del local.
Procede examinar en primer lugar si Telecom Dual S.L. incurrió en alguna clase de incumplimiento contractual que le prive de legitimación para instar la resolución del contrato de franquicia de 9 de Julio de 1.999. Valorando la prueba practicada esta Sala coincide con el Juzgador de Primera Instancia en el sentido de que no han quedado acreditados los incumplimientos en que la franquiciadora fundamenta la resolución extrajudicial del contrato notificada a la franquiciada mediante carta de 21 de julio de 2.000, limitados al incumplimiento de los objetivos de activaciones de postpago para empresas y de prepago para particulares, y de los compromisos de inversiones publicitarias durante el primer año de vigencia del contrato. La clausula decimotercera, párrafo segundo, del contrato de franquicia establece que el franquiciado asume el compromiso de obtener mensualmente la cifra mínima de altas establecida en su Anexo III y en este bajo el epígrafe de "Cifras mínimas por altas" se dice que el franquiciado asume el compromiso de obtener, mensualmente, una cifra mínima de noventa (90) altas. Es decir, no se hace ninguna distinción entre altas por prepago y altas por postpago y la actora cumpliendo con la carga de la prueba que le impone el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha acreditado que durante el tiempo en que estuvo vigente el contrato superó ampliamente la indicada cantidad, según consta en los documentos 11 y 12 acompañados con la demanda. Los términos de aquella clausula son claros y no dejan lugar a dudas sobre la intención de los contratantes ( artículo 1281 del Código Civil ), sin que pueda entenderse incluidos en el contrato cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar ( artículo 1283 del Código Civil ), por lo que no cabe establecer ninguna distinción entre las distintas clases de altas, pues de haber sido querida por los contratantes la habrian pactado expresamente. Una cosa es la condición pactada -que no podia ser modificada unilateralmente por los contratantes ( artículo 1256 del Código Civil ) que la franquiciada cumplió escrupulosamente- y otra distinta el derecho a percibir primas por objetivos marcados por la franquiciadora, correspondiendo a esta la facultad de determinarlos. Por lo demás cabe significar que entre las causas resolutorias del contrato se relaciona, entre otras, la de "no alcanzar los objetivos mínimos de alta a que se compromete la franquiciada en virtud de la estipulación décimotercera de este contrato" y en ella se establece su compromiso de obtener mensualmente la cifra mínima establecida en el Anexo II, que como ya se ha dicho, la fija en 90 altas mensuales, siendo por tanto esta obligación distinta e independiente del derecho a percibir comisión por superar los objetivos que pudiera fijar la franquiciada. En virtud de la Clausula Duodecima del contrato de franquicia, la publicidad será competencia y responsabilidad de Retevisión Movil S.A., sin que pudiera "en cualquier caso" hacerse campaña publicitaria sin su previa y expresa autorización. Ha quedado probado en autos (documento 12) que la franquiciada propuso distintas acciones publicitarias que no fueron aprobadas por Retevisión, concretamente doce de las diecinueve propuestas, por un importe muy superior al millón de pesetas a que se había comprometido contractualmente. Consecuentemente, no puede imputarse a Telecom Dual la falta de una publicidad propuesta y no...
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