El contrato de concesión de servicios. Un instrumento público prestacional en evolución
| Autor | Josep R. Fuentes i Gasó |
| Cargo | Profesor titular de Derecho Administrativo en el Departamento de Derecho Público de la Universitat Rovira i Virgili |
| Páginas | 122-139 |
Revista catalana de dret públic #64
www.rcdp.cat
EL CONTRATO DE CONCESIÓN DE SERVICIOS. UN INSTRUMENTO PÚBLICO
PRESTACIONAL EN EVOLUCIÓN
Josep Ramon Fuentes i Gasó*
Resumen
Se estudia la concesión de servicios a la luz de lo dispuesto en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector
Público, con énfasis en la gura del riesgo operacional como elemento característico de la misma, el cual es diferenciado
del riesgo y ventura y analizado desde el impacto que produce en la retribución del contratista y el equilibrio económico
del contrato. Adicionalmente, se hace referencia a las modicaciones que ha sufrido esta gura durante 2020, como
consecuencia de la pandemia de la COVID-19 y las medidas implementadas por la Unión Europea a través del Fondo
de Recuperación Europeo (NextGenerationEU).
Palabras clave: contratación administrativa; concesión de servicios; riesgo operacional; equilibrio económico.
THE SERVICE CONCESSION CONTRACT: AN EVOLVING PUBLIC SERVICE
INSTRUMENT
Abstract
This article examines the service concession within the context of the provisions of Spain’s Law 9/2017, of 8 November,
on public sector procurement, with special emphasis on the concept of operational risk as a characteristic component
thereof. The operational risk is differentiated from the concept of the contractor’s own risk (riesgo y ventura), and
it is analysed from the perspective of its impact upon contractor remuneration and the economic equilibrium of the
contract. It also makes reference to the changes occurring in the eld over the course of 2020, as a consequence of
the COVID-19 pandemic and the measures implemented by the European Union via the European Recovery Fund
(NextGenerationEU).
Keywords: government procurement; service concession; operating risk; economic equilibrium.
* Josep Ramon Fuentes i Gasó, profesor titular de Derecho Administrativo en el Departamento de Derecho Público de la Universitat
Rovira i Virgili. Campus Catalunya, Facultad de Ciencias Jurídicas, av. Catalunya, 35, 43002 Tarragona. josepramon.fuentes@urv.
cat. 0000-0001-5669-6009.
Artículo recibido el 22.11.2021. Evaluación ciega: 28.12.2021 y 10.01.2022. Fecha de aceptación de la versión nal: 15.03.2022.
Citación recomendada: Fuentes i Gasó, Josep Ramon. (2022). El contrato de concesión de servicios. Un instrumento público
prestacional en evolución. Revista Catalana de Dret Públic, 64, 122-139. https://doi.org/10.2436/rcdp.i64.2022.3757
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Sumario
1 Introducción
2 Concepto de servicio público en la LCSP
3 El riesgo operacional como fundamento de la concesión de servicios
3.1 Riesgo operacional versus riesgo y ventura
3.2 Riesgo operacional y equilibrio económico
4 Extinción de la concesión de servicios
4.1 Regla general: el cumplimiento del contrato
4.2 Formas de extinción anormal
5 El posible impacto de la COVID-19
5.1 El Fondo de Recuperación Europeo
5.2 Medidas adoptadas por el Gobierno español
6 Conclusiones
7 Referencias
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1 Introducción
Con la aprobación de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), la concesión
de servicios ha pasado de ser analizada desde el punto de vista de su objeto –la prestación de un servicio
público–, desde la remuneración que recibe el contratista –si recibe pagos directos de los usuarios del servicio
o de la Administración pública– o desde la perspectiva de la asunción o no del riesgo operacional de la misma
por parte del contratista.
Asimismo, el concepto de servicio público ha perdido relevancia para determinar si un contrato público puede
ser clasicado, o no, como una concesión administrativa de servicios. Antes de la aprobación de dicha ley,
cuando el contrato tenía por objeto un servicio público, nos encontrábamos frente a la categoría de contrato
de gestión de servicios públicos en sus diversas modalidades, una de las cuales podría ser la concesión. Ahora,
las concesiones de servicios se distinguirán de los contratos de servicios en la medida que el contratista
asuma o no el riesgo operacional. Así, tanto las concesiones como los contratos de servicios pueden tener
por objeto cualquier tipo de servicio: ya sea público o de otro tipo. Y es por ello que la LCSP regula tanto las
concesiones de servicios públicos como las de servicios ordinarios; los contratos de servicios “no públicos”
y los contratos de servicios que conlleven prestaciones directas a favor de la ciudadanía, exigiendo el mismo
régimen jurídico que para las concesiones de servicios (Fuentes i Gasó, 2021a).
En las páginas siguientes se estudia la concesión de servicios haciendo énfasis en la figura del riesgo
operacional como elemento característico de la misma, el cual se diferencia del riesgo y ventura, propio
de la legislación anterior, se analiza desde el impacto que este produce en la retribución del contratista y
en el equilibrio económico del contrato. Asimismo, se hace referencia a las modulaciones que ha sufrido
este instituto jurídico durante 2020, como consecuencia de la pandemia de la COVID-19 y las medidas
implementadas por la Unión Europea (UE) a través del Plan de Recuperación para Europa, mediante los
fondos NextGenerationEU, con el objeto de evaluar si estos han contribuido a la modicación de la naturaleza
jurídica de la concesión de servicio.
2 Concepto de servicio público en la LCSP
la LCSP utiliza el concepto amplio de “servicio” o de “servicio público”, según la conceptualización clásica
(Fuentes i Gasó, 2021b), al denir el contrato de concesión de servicios en los mismos términos que su
predecesora, en el artículo 8 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba
el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP).
El artículo 15 de la LCSP dene el contrato de concesión de servicios sobre la base de que este sea de titularidad
o competencia del poder adjudicador, mención que también se ve plasmada en el artículo 284.1, en el que
dispone que la Administración pública podrá gestionar indirectamente, a través del contrato de concesión de
servicio, los servicios de su titularidad o competencia siempre que sean susceptibles de explotación económica
por los particulares, no pudiendo prestarse mediante esta fórmula contractual aquellos servicios que impliquen
el ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos. Sin embargo, al analizar el artículo 284.2 de la
LCSP, se observa que se hace referencia a servicios públicos strictu sensu; y en el 312.a se establecen como
nueva modalidad los contratos de servicios que conlleven prestaciones directas a favor de la ciudadanía, si
bien bajo el mismo régimen jurídico que el de la concesión de servicios.
La nueva regulación, según Hernández González (2018b, p. 235), consagra “una aproximación cualitativa del
contrato de concesión, conforme a una visión economicista” que se sustenta en cinco notas características:
carácter económico, riesgo vinculado a la demanda y/o a la oferta (o suministro), no meramente nominal o
desdeñable, derivado de factores ajenos (riesgo incierto) y operado en condiciones normales de funcionamiento
(riesgo previsible).
De otro lado, el artículo 17 de la LCSP dene el contrato de servicio como aquel cuyo objeto son “prestaciones
de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de
una obra o suministro, incluyendo aquellos en que el adjudicatario se obligue a ejecutar el servicio de forma
sucesiva y por precio unitario”, en el cual, si bien no existe riesgo operacional para el empresario (López
Mora, 2019), cuando se utilice para la gestión de servicios públicos, el servicio seguirá siendo de titularidad
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de la Administración y el empresario entablará una relación directa con el usuario (González Ríos, 2018,
p. 52). De acuerdo con Martínez Fernández (2019, p. 755), la LCSP no cierra la utilización del contrato de
concesión a los servicios mínimos obligatorios –servicios públicos strictu sensu–, sino que permite que pueda
ser utilizado para la prestación de cualquier tipo de servicios, con tal de que sea posible trasladar el riesgo
operacional de la explotación al contratista. No obstante, cuando la LCSP regula la concesión de servicios,
matiza que determinados requisitos solo se exigen a los contratos que se reeren a “servicios públicos”. Y
cabe entender que exclusivamente a los relativos a servicios mínimos obligatorios. De ahí que González Ríos
(2018, p. 53) ponga de relieve que, con la LCSP, la gestión de servicios públicos puede realizarse mediante
dos tipos de contratos: la concesión de servicios y el contrato de servicios, según si el contratista asume o no
el riesgo operacional (Hernández González, 2018b, p. 380). Ahora bien, aunque el régimen jurídico entre uno
y otro contrato es diferente, lo cierto es que la calicación de un servicio como servicio público antecede a su
contratación. Es decir, se requiere la previa publicatio, que determina el régimen jurídico propio del servicio;
y, atendiendo a sus características, se podrá elegir entre asumir el riesgo de la prestación por parte de la
Administración pública o transferir ese riesgo al empresario y, según cuál sea esa decisión, la Administración
deberá optar por un contrato de concesión de servicios o un contrato de servicios (González Ríos, 2018, p. 53).
En consecuencia, la característica esencial del “servicio público” –esto es su carácter prestacional hacia la
ciudadanía– no implica per se una tipología contractual u otra, puesto que se podrán gestionar los “servicios
públicos” mediante contratos de concesión, si se asume por el contratista ese “riesgo operacional”, o se podrán
suscribir meros contratos de servicios, si este no se asume, de acuerdo con el artículo 312 de la LCSP. De
aquí que la elección del contrato de concesión se basará, fundamentalmente, en:
Consideraciones económico-presupuestarias; esto es, sin tener en cuenta la esencia de la prestación que se
pone en manos del adjudicatario del negocio. Para que haya concesiones exige que el concesionario sea
remunerado por la realización de las prestaciones que asume a través del derecho a explotar la actividad objeto
de la concesión o de tal explotación acompañada de un precio y que esa explotación conlleve la transferencia
al concesionario del llamado “riesgo operacional” (Valcárcel Fernández, 2021, p. 51).
3 El riesgo operacional como fundamento de la concesión de servicios
Indicábamos que la diferencia principal entre el contrato de concesión de servicios y el contrato de servicios
es que, en el primero, el contratista asume el riesgo operacional, por lo que dicho riesgo se convierte en el
elemento característico y diferenciador de la concesión de servicio (Hernández González, 2018a, p. 135).
Y en este sentido, el artículo 14.4 de la LCSP reproduce el concepto de transferencia del riesgo operacional
contemplado en el párrafo último del artículo 5, apartado 1 de la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo
y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión.
La LCSP, según Peiró Baquedano (2019, p. RB-7-6), entremezcla las exigencias europeas de transferencia
del riesgo operacional y de explotación como forma de remuneración, con la posibilidad de pago de un
precio, siempre que el riesgo no se elimine; destacando como cambio importante, lo relativo al hecho que, los
servicios prestados indirectamente, aunque titularidad de la Administración, no tienen por qué ser públicos,
lo que supone una ampliación del objeto del antiguo contrato de gestión de servicios públicos. Sin embargo,
Hernández González (2018b, p. 320), señala que el legislador nacional aun cumpliendo formalmente con la
transposición de derecho europeo, “no aclara si la concesión de servicios ha de depender siempre del nivel
de demanda de los servicios o, por el contrario, admite también el sistema de pagos por disponibilidad”, que
López Mora (2019, p. 259) considera no ajustado a la Directiva 2014/23/UE, a diferencia de Huergo Lora
(2018, p. 30).
Así, el riesgo operacional puede denirse con base en los siguientes elementos, en virtud del citado artículo
14.4 de la LCSP (Hernández González, 2018a, p. 154):
1 Estar relacionado con una exposición real a las incertidumbres del mercado; sin embargo, aunque no se
requiere un nivel elevado de riesgo, el concesionario debe justicar que cualquier pérdida sufrida debe
fundamentarse en un riesgo no meramente exponencial o desdeñable.
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2 Derivar de factores que escapan del control de las partes, descartándose los riesgos derivados de mala
gestión, incumplimiento o situaciones de fuerza mayor.
3 No garantizar que, en condiciones normales de funcionamiento, el concesionario pueda recuperar las
inversiones realizadas, o cubrir los costes en los que haya incurrido, para la explotación de obra o servicio.
Dadas las características de los contratos de concesión –larga duración, complejidad, entre otros– no es posible
establecer un elenco pormenorizado de los riesgos que asume el contratista, pues muchos dependen de las
peculiaridades de la prestación del servicio de que se trate. Sin embargo, se ha considerado que la distribución
de riesgos recae, por tanto, sobre el concepto de “riesgo operacional de carácter económico”, lo que puede
llegar a suponer que el concesionario no recupere las inversiones realizadas, ni cubra los costes que haya
sufragado en su explotación en condiciones normales de funcionamiento, aunque una parte del riesgo lo asuma
el poder adjudicador. Aquí se incluye el riesgo de demanda o el de suministro, o ambos (art. 285.1.c LCSP).
Por tanto, las concesiones de servicio se encuentran sujetas al “riesgo de demanda”; es decir, la retribución
del concesionario derivará del pago que realicen los usuarios como consecuencia del servicio recibido, lo que
se relaciona con la “frecuencia de uso” del servicio por parte de los ciudadanos (Hernández González, 2018a,
p. 154), tal como se desprende del artículo 289 de la LCSP. Así, la retribución del usuario como consecuencia
de la prestación del servicio no dependerá de la disponibilidad del servicio por parte del concesionario, sino de
la frecuencia con la que los usuarios lo utilicen –riesgo de demanda–. No obstante, el riesgo de demanda estará
presente en aquellos contratos de concesión de servicios que no impliquen, adicionalmente, la construcción
o mejora de la infraestructura del servicio, puesto que, en estos casos, el concesionario está expuesto tanto al
riesgo de disponibilidad como al riesgo de demanda (Hernández González, 2018a, p. 155).
De ahí, cabe considerar que, el adjetivo operacional que se utiliza en el artículo 15.2 de la LCSP, en relación
con el artículo 14.4, permite excluir la hipótesis de que el concesionario deba soportar todos los riesgos que
puedan presentarse en el desarrollo del contrato. De igual forma, el artículo 29.6, en desarrollo del artículo 18
de la Directiva 2014/23/UE, dispone que la concesión no podrá exceder el tiempo que se calcule razonable
para que el concesionario recupere las inversiones realizadas para la explotación de las obras o servicios, junto
con un rendimiento sobre el capital invertido, teniendo en cuenta las inversiones necesarias para alcanzar
los objetivos contractuales especícos. No obstante, el artículo 43.4.b de dicha directiva y el artículo 290
de la LCSP prohíben de forma expresa cualquier otra modicación, a las previstas inicialmente, que altere
el equilibrio económico de la concesión a favor del concesionario. En este mismo sentido, se pronuncia
Gimeno Feliú (2013a, p. 97), quien arma que la regulación de las concesiones no puede contravenir el
principio de equilibrio económico-nanciero del propio contrato. De hecho, el artículo 290.2 de la LCSP
señala, expresamente, que, cuando las modicaciones del contrato afecten al régimen nanciero, se deberá
compensar a la parte correspondiente de manera que se mantenga el equilibrio de los supuestos económicos
que fueron considerados como básicos en la adjudicación del mismo.
3.1 Riesgo operacional versus riesgo y ventura
El artículo 197 de la LCSP consagra el “riesgo y ventura” como principio de toda contratación, el cual debe
ser diferenciado del mencionado “riesgo operacional”, como elemento característico del contrato de concesión.
El riesgo y ventura constituye una solución jurídica utilizada para dar cobertura general a la quiebra de la
reciprocidad de intereses que suponen los riesgos que acontecen durante la ejecución del contrato. Con
este principio se impone al contratista una responsabilidad por riesgo, que lo puede hacer responsable de
determinadas situaciones en las que no medie culpa alguna de su parte, siempre que exista algún punto de
conexión diferente que justique su imputación, como la causalidad o la creación de un riesgo, para Sahún
Pacheco (2019, p. 64). Por su parte, el riesgo operacional aporta una medida objetiva a la que quedaría
sometido el riesgo de cada contrato para determinar con certeza si se trata o no de una concesión, medida
que viene a reejar la exigencia introducida por la Directiva 23/2014/UE de que la concesión no garantice,
en ningún caso, la recuperación de los costes e inversiones (Sahún Pacheco, 2019, p. 239). Es decir, el riesgo
operacional supone que el concesionario no tiene asegurado un benecio por la gestión del servicio, lo que
se traduce en la posibilidad real de que el contratista incurra en pérdidas económicas.
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Advertimos que, el TRLCSP no imponía una cantidad determinada de riesgo, ni un límite del mismo; tampoco
determinaba el modo de averiguar cuándo se estaba asumiendo verdaderamente el riesgo y ventura en una
concesión. De hecho, el riesgo y ventura no impedía que se pudiera tener garantizada la inversión y los costes,
sino que solo exigía una cierta incertidumbre en los benecios.
Ahora bien, respecto al riesgo operacional, cuando el artículo 290.4 de la LCSP regula el equilibrio económico
del contrato, solo contempla el ius variandi, el factum principis y la fuerza mayor, indicando expresamente
que “no existirá derecho al restablecimiento del equilibrio económico nanciero por incumplimiento de las
previsiones de la demanda recogidas en el estudio de la Administración o en el estudio que haya podido
realizar el concesionario”, situación que descarta la posibilidad de que los concesionarios puedan alegar la
imprevisibilidad de la bajada de la demanda del servicio que prestan, como recurso para solicitar el reequilibrio.
Así pues, el riesgo operacional es un riesgo que prohíbe la recuperación de la inversión y los costes, mientras
que el riesgo y ventura no debería impedir que, para los contratos distintos a la concesión, el contratista pueda
recuperar la inversión y los costes. A la concesión ya no le basta con asumir el riesgo de ganar más o menos,
sino que el riesgo estará en la posibilidad de quebrar o no quebrar, de que resulte ruinoso o no el contrato; con
lo cual, el riesgo operacional implica algo más que el riesgo y ventura: “no implica traspasar todo el riesgo,
pero tampoco reconducirlo a la mera idea de riesgo y ventura” (Gimeno Feliú, 2018, p. 102).
3.2 Riesgo operacional y equilibrio económico
Partiendo de que el riesgo operacional es un elemento característico del contrato de concesión, cabe preguntarse
hasta qué punto puede impactar en el derecho al reequilibrio económico-nanciero contemplado en el artículo
290 de la LCSP, que procederá–en benecio de la parte que corresponda– en los siguientes supuestos:
1 Cuando la Administración realice una modicación de las características del servicio contratado y las
tarifas que han de ser abonadas por los usuarios, únicamente por razones de interés público y si concurren
las circunstancias previstas en los artículos 203-207 de la LCSP.
2 Cuando actuaciones de la Administración concedente, por su carácter obligatorio para el concesionario,
determinen de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato.
En este sentido, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón,
en el Informe 24/2013, de 25 de noviembre, precisó que:
La regla del equilibrio nanciero del contrato de concesión se fundamenta en la exigencia de una remuneración
integral y suficiente del concesionario, lo que habilita el ‘reajuste’ de las contraprestaciones cuando
circunstancias sobrevenidas e imprevisibles […] incidan en la economía de la concesión. Obviamente, en
estos reajustes no puede ser corregida en benecio del concesionario la TIR pactada, en tanto se vulneraría
el principio de igualdad de trato en la comparación de ofertas de la licitación.
De ahí que, el reequilibrio económico del contrato no podrá ser utilizado a libre disposición de las partes, sino
que deberá comprobarse que se cumplen los extremos de la LCSP, para la procedencia del mismo.
En los supuestos en los que ocurre la ruptura del equilibrio económico del contrato, por actuaciones
administrativas obligatorias para el concesionario, se debe proceder el restablecimiento del mismo. Nos
referimos al ius variandi, que obliga a reestablecer el equilibrio económico del contrato en aquellos casos en
los que se modica la concesión mediante la potestad administrativa unilateral y exorbitante, que ocasiona una
mayor onerosidad para el contratista. Otro supuesto es el factum principis, que se traduce en una garantía del
contratista que se produce cuando, por actuaciones administrativas, se rompe de forma sustancial la ecuación
nanciera del contrato y, con ello, se provoca el desequilibrio de las prestaciones.
Fuera de dichos supuestos, únicamente procederá cuando causas de fuerza mayor determinen de forma directa
la ruptura sustancial de la economía del contrato, resaltando que el derecho al equilibrio no procederá por
incumplimiento de las previsiones de la demanda recogidas en el estudio de la Administración o en el que haya
podido realizar el concesionario (art. 285.2 LCSP). Dicho estudio, deberá considerar entre otros elementos,
“las previsiones sobre demanda de uso e incidencia económica y social de las obras en su área de inuencia y
sobre la rentabilidad de la concesión” (art. 247.1.c LCSP). Además, deberá considerar el valor actual neto de
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todas las inversiones, costes e ingresos del concesionario, a efectos de la evaluación del riesgo operacional,
así como los criterios que sean precisos para valorar la tasa de descuento. El Consejo de Estado, mediante el
Dictamen 1116/2015, de 10 de marzo, sobre su análisis del anteproyecto de la LCSP, se pronunció sobre la
importancia de “la inclusión de la referencia al riesgo operacional en el estudio de viabilidad viene obligada
por la Directiva 2014/23/UE que, poniendo n a la oscuridad tradicionalmente existente al respecto, otorga
ya una seguridad respecto al juego de este riesgo respecto a la concesionaria, pues se indica que no son
concesiones aquellos contratos en los cuales el sector público elimine el riesgo operacional ‘estableciendo
una garantía en benecio del concesionario en virtud de la cual se compensen las inversiones y los costes
sufragados para la ejecución del contrato’”.
De acuerdo con el artículo 290.5 de la LCSP, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato se
realizará mediante la adopción de las medidas que en cada caso procedan:
1 La modicación de las tarifas a abonar por los usuarios.
2 La modicación de la retribución a abonar por la Administración concedente.
3 La reducción del plazo de la concesión.
4 Cualquier modicación de las cláusulas de contenido económico.
Debe destacarse, además, que el artículo 290.6 de la LCSP contempla el derecho del contratista de desistir
del contrato sin derecho a indemnización cuando este resulte “extraordinariamente oneroso”, pues comporte
un incremento neto anualizado de los costes de, al menos, el 5 % del importe neto de la cifra de negocios por
el período que reste de concesión, en los casos en que:
1 Se apruebe una disposición general por una Administración distinta de la concedente con posterioridad
a la formalización del contrato.
2 El concesionario deba incorporar, por venir obligado a ello legal o contractualmente, a las obras o a
su explotación, avances técnicos que las mejoren notoriamente y cuya disponibilidad en el mercado, de
acuerdo con el estado de la técnica, se haya producido con posterioridad a la formalización.
Así pues, según la LCSP, en la concesión de servicios, el contratista debe asumir el riesgo operacional de
carácter económico en los supuestos en los que, como consecuencia de la acción administrativa, se le pueden
generar daños que este no deba soportar; por lo cual, surge el derecho de solicitar el restablecimiento del
equilibrio económico.
4 Extinción de la concesión de servicios
Para el análisis del objeto de nuestro estudio es importante jarse en la extinción de los contratos de servicios,
la LCSP prevé unas normas generales que resultan aplicables a todos los contratos administrativos (arts. 209-
213 LCSP) y unas normas especiales, propias de estos (arts. 291-297 LCSP).
4.1 Regla general: el cumplimiento del contrato
El artículo 210.2 de la LCSP se reere al cumplimiento por parte del contratista de la totalidad de la prestación,
de acuerdo con los términos del contrato y a satisfacción de la Administración, que deberá constar en “un
acto formal y positivo de recepción o conformidad dentro del mes siguiente a la entrega o realización del
objeto del contrato, o en el plazo que se determine en el pliego de cláusulas administrativas particulares por
razón de sus características”. La concesión de servicios se extingue por nalización del plazo de la concesión,
oportunidad en la cual el servicio revertirá a la Administración, debiendo el contratista entregar las obras e
instalaciones a que esté obligado con arreglo al contrato y en el estado de conservación y funcionamiento
adecuados (art. 291.1 LCSP).
La duración de los contratos, según el artículo 29.6 de la LCSP, no podrá exceder, incluidas las posibles
prórrogas, de cuarenta años cuando comprendan la ejecución de obras y la explotación de servicio, de
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veinticinco cuando comprendan la explotación de un servicio no sanitario y de diez años en los casos de
servicios sanitarios. En este sentido, el plazo constituye un elemento fundamental en la estructura del contrato;
en el contrato de concesión de servicios debe ser limitado, se calculará en función de los servicios que
constituyan su objeto y se hará constar en el pliego de cláusulas administrativas particulares. En principio, el
plazo no debe superar los cinco años, porque si lo sobrepasara, “la duración máxima de la misma no podrá
exceder del tiempo que se calcule razonable para que el concesionario recupere las inversiones realizadas
para la explotación” del servicio (Mestre Delgado, 2018, p. 46).
4.2 Formas de extinción anormal
La LCSP prevé varias formas de terminación “normal” de la concesión de servicios, entre las que se pueden
mencionar el incumplimiento por parte de alguna de las partes, las circunstancias sobrevenidas y las razones
de interés público. Ahora bien, una de las formas de terminación “anormal” de los contratos es la resolución;
una prerrogativa –común a cualquier tipo de contrato– que el artículo 190 de la LCSP atribuye al órgano de
contratación, y que puede ejercer en los siguientes casos (art. 211.1 LCSP):
1 La muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual o la extinción de la personalidad jurídica
de la sociedad contratista.
2 La declaración de concurso o la declaración de insolvencia en cualquier otro procedimiento.
3 El mutuo acuerdo entre la Administración y el contratista.
4 La demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista.
5 La demora en el pago por parte de la Administración (art. 198.6 y 8).
6 El incumplimiento de la obligación principal del contrato.
En algunos casos la resolución es obligada, pero en otros no, dado que la LCSP contempla algunos supuestos
en los que, a pesar de concurrir la causa prevista para la resolución, su efectividad queda en la disponibilidad
de la parte perjudicada por el incumplimiento de la otra, como, por ejemplo, en lo relativo a la declaración
de insolvencia, la cual, en algunas ocasiones, produce la modicación del contrato, pero en otras, el derecho
a instar la resolución es potestativo, en manos de la parte a la que no le sea imputable la causa de resolución,
con excepción de los casos de modicaciones superiores al 20 %, en los que se reconoce a la Administración,
también, la legitimación para instar la resolución (art. 212.2 LCSP) (Mestre Delgado, 2018, p. 48).
En el artículo 294, la LCSP contempla, además, causas de resolución especícas aplicables a los contratos
de concesión de servicios:
1 La ejecución hipotecaria declarada desierta o la imposibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución
hipotecaria por falta de interesados autorizados para ello en los casos en que así procediera, de acuerdo
con lo establecido en la propia ley. Este instrumento, no posee una regulación material concreta en las
normas que regulan la concesión de servicios, sino que se encuentra prevista dentro de las normas contrato
de concesión de obras (arts. 273-276 LCSP), aunque en ella se incluyan las concesiones de servicios.
2 La demora superior a seis meses por parte de la Administración en la entrega al contratista de la
contraprestación o de los medios auxiliares a que se obligó según el contrato. Esta causa no se aplica de
forma automática y obligada, sino que admite la disponibilidad del contratista, como establece el artículo
292, en el que se contempla que, se reconoce un derecho de aquel “al interés de demora de las cantidades
o valores económicos que aquellos signiquen”.
3 El rescate del servicio por la Administración “para su gestión directa por razones de interés público”. Se
trata de una potestad vinculada a la protección de los intereses públicos concretada en la determinación del
modo de gestión de los servicios públicos, en cuya regulación la Directiva 2014/23/UE nada ha interferido,
ya que no tiene por objeto la gestión de servicios públicos, sino de concesiones de obras y, en su caso, de
servicios (Mestre Delgado, 2018, p. 52). Para proceder al rescate, se exige la acreditación de que dicha
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gestión directa es más ecaz y eciente que la concesional, con lo cual, el órgano de contratación deberá
presentar una motivación detallada de su decisión.
Aun cuando la LCSP mantiene la gura del rescate como fórmula de resolución para los contratos de
concesión de servicios existentes, introduce dos garantías en su régimen jurídico:
a) El sometimiento de este procedimiento de resolución a la tutela del recurso especial en materia de
contratación.
b) La necesidad de la acreditación de que la gestión directa que se pretende implantar es más ecaz y
eciente que la concesional. Lógicamente, no es factible el uso de la potestad de rescate concesional
para una nueva licitación.
Así, la discrecionalidad de la Administración para acordar el rescate es limitada por la exigencia de que se
justique la mayor ecacia y eciencia del órgano o ente público a través de la gestión directa, por encima
de la gestión concesional (Míguez Macho, 2019, p. 183). Ello signica que la decisión administrativa, aun
siendo discrecional, no es libre, sino que tiene que ser el resultado de una ponderación de los intereses
presentes y estar debidamente justicada en razones basadas en los principios económicos de mayor
sostenibilidad y eciencia, lo que incluye acreditar que los benecios ambientales y sociales que suponga
para el ente contratante y sus ciudadanos superan los costes que se generen (Ponce Solé, 2016, p. 81). En
la práctica, esto supone limitar o, al menos, dicultar notablemente la posibilidad de rescatar o extinguir
anticipadamente un contrato para proceder a la remunicipalización-recuperación de un servicio. Es más
realista pensar que dicha recuperación del servicio se podrá producir una vez que se produce el vencimiento
del contrato (Fuentes i Gasó, en prensa). Acordado el rescate, el contratista tiene derecho a percibir la
correspondiente indemnización, por los perjuicios causados (art. 295.4 LCSP).
4 La supresión del servicio que, de acuerdo con el Dictamen del Consejo de Estado de 29 de marzo de
1984, es una facultad de la Administración que es consecuencia inseparable de su titularidad sobre el
servicio que se gestiona:
El mantenimiento del servicio no puede estar limitado o condicionado por la existencia de un contrato
por el que se haya encomendado su gestión a un particular. Es la Administración Pública la que decide
unilateralmente si debe suprimirse un determinado servicio en atención a intereses generales que ella misma
debe valorar. El ordenamiento jurídico no atribuye al contratista derecho alguno para oponerse a la supresión
del servicio.
Sin embargo, la supresión del servicio debe obedecer, en todo caso, a “razones de interés público”, por
lo que no se trata de una decisión discrecional de la Administración, sino que debe responder al extremo
previsto en la norma.
5 La imposibilidad de explotación del servicio como consecuencia de acuerdos adoptados por la
Administración con posterioridad al contrato. Esta causa de resolución se relaciona con el factum principis,
el cual también da derecho al equilibrio económico del contrato, como se ha visto. Se trata de decisiones
adoptadas por las Administraciones públicas, con una nalidad distinta de afectar al contrato en cuestión,
pero que, en alguna medida, produce efectos sobre el mismo que imposibilitan su prestación.
6 El secuestro o intervención de la concesión por un plazo superior al establecido sin que el contratista
haya garantizado la asunción completa de sus obligaciones. El artículo 293.1 de la LCSP le otorga a la
Administración la potestad cuando, por causas ajenas al concesionario, o bien por incumplimiento por
parte de este, se derivase perturbación grave y no reparable por otros medios en el servicio.
Conforme a criterios de proporcionalidad, debe determinarse si procede el secuestro o la resolución, así como
su duración, tiempo en el que la Administración pública se hace cargo de la gestión del servicio para reparar o
corregir el supuesto que justica la intervención, que no puede exceder, incluidas las prórrogas, el plazo de tres
años (art. 263.3). Concluida la intervención del servicio y normalizada la prestación, el contratista asume de
nuevo la gestión y queda obligado a indemnizar los daños y perjuicios producidos y a asumir las penalidades
aplicables. Cabe notar que, en los supuestos de resolución por causa imputable a la Administración, se abonará
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al concesionario –en todo caso– el importe de las inversiones realizadas por razón de la expropiación de
terrenos, ejecución de obras de construcción y adquisición de bienes que sean necesarios para la explotación
de los servicios objeto de concesión, atendiendo a su grado de amortización. Al efecto, se aplicará un criterio
de amortización lineal de la inversión. Ahora bien, cuando la resolución obedezca a causas no imputables a
la Administración, el importe a abonar al concesionario por razón de la expropiación de terrenos, ejecución
de obras y adquisición de bienes que deban revertir a la Administración será el que resulte de la valoración
de la concesión, determinado conforme lo dispuesto en el artículo 281 de la LCSP.
En todo caso, y conforme al artículo 294 de dicha ley, se entenderá que no es imputable a la Administración
la resolución del contrato cuando esta obedezca a alguna de las causas establecidas en las letras a, b y f del
artículo 211, así como a las causas establecidas en las letras a y f del artículo 294 y con independencia de
lo dispuesto en el artículo 213; el incumplimiento por parte de la Administración o del contratista de las
obligaciones del contrato producirá los efectos que según las disposiciones especícas del servicio puedan
afectar a estos contratos.
5 El posible impacto de la COVID-19
Por último, nos hemos querido referir a algunas modicaciones que ha sufrido la concesión de servicios como
consecuencia de la COVID-19. Durante 2020 el mundo conoció esta pandemia, cuya expansión acelerada
llevó a los gobiernos a decretar medidas excepcionales de emergencia o urgencia que les permitiera adoptar
las acciones necesarias para minimizar su impacto en la población –compras excepcionales, contratación de
personal médico-sanitario de forma temporal y excepcional, benecios sociales para colectivos vulnerables,
medidas de cuarentena o distanciamiento social, entre otros.
La COVID-19 impactó en todos los ámbitos –económicos, políticos, sociales– y la contratación pública no
fue la excepción. En este sentido, nos referiremos a la respuesta de la UE a través del Fondo de Recuperación
Europeo (NextGenerationEU) y a las medidas adoptadas en materia de contratación pública por el Gobierno
español.
5.1 El Fondo de Recuperación Europeo
La proposición de un fondo de recuperación surgió producto de una iniciativa franco-alemana que abogaba por
la posibilidad de dotar un instrumento nanciero por un monto de 500.000 millones de euros para el próximo
Marco Financiero Plurianual (MFP) del septenio 2021-2027 (Olesti Rayo, 2020), que permita atender las
consecuencias de la pandemia en las economías de los Estados miembros.
Tras una larga y compleja negociación, los líderes europeos alcanzaron, el 21 de julio de 2020, un acuerdo
para apoyar la recuperación de los países afectados por la crisis ocasionada por la COVID-19, junto con
el MFP de la UE; y así, se sancionó la creación de un instrumento nanciero de carácter extraordinario y
temporal, denominado NextGenerationEU, con el n de proporcionar una respuesta europea coordinada a las
consecuencias económicas de la pandemia (Consejo Europeo, 2020), sobre la base de tres pilares (Gimeno
Feliú, 2021a, p. 42):
1 Instrumentos para apoyar los esfuerzos de los Estados miembros por recuperarse, reparar los daños y
salir reforzados de la crisis.
2 Medidas para impulsar la inversión privada y apoyar a las empresas en dicultades con el objetivo de
relanzar la economía.
3 Aprender de la experiencia de la crisis a través del refuerzo de los programas clave de la UE para extraer
las enseñanzas, hacer que el mercado único sea más fuerte y resiliente, y acelerar la doble transición
ecológica y digital.
A través del Reglamento (UE) 2021/241 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de febrero de 2021,
se establece el Mecanismo de Recuperación y Resiliencia (MRR), cuya aplicación, de acuerdo con el
artículo 3, incluirá ámbitos de actuación de importancia europea estructurados en seis pilares: 1) transición
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ecológica; 2) transformación digital; 3) crecimiento inteligente, sostenible e integrador, que incluya la cohesión
económica, el empleo, la productividad, la competitividad, la investigación, el desarrollo y la innovación, y
un mercado interior que funcione correctamente con pymes sólidas; 4) cohesión social y territorial; 5) salud y
resiliencia económica, social e institucional, con objeto, entre otros, de aumentar la preparación y capacidad
de reacción ante las crisis, y 6) políticas para la próxima generación, la infancia y la juventud, tales como la
educación y el desarrollo de capacidades.
En el marco de estos pilares, los Estados debían elaborar planes de recuperación y resiliencia nacionales para
alcanzar los objetivos establecidos en el Reglamento; y, según el artículo 18, para poder optar a la nanciación
con arreglo al MRR, debían incluir un conjunto de medidas de ejecución de las reformas y de inversión pública,
que puedan incluir también programas públicos destinados a incentivar la inversión privada.
El Estado español, a n de adaptar su marco regulatorio a las exigencias requeridas para acceder a los
NextGenerationEU, dictó el Real Decreto Ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas
urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación,
Transformación y Resiliencia (RDLey 36/2020), que pretendía eliminar los “cuellos de botella” y preparar
“autopistas administrativas” para la selección y el acceso a dichos fondos (Gimeno Feliú, 2021b, p. 92). El
RDLey 36/2020 incorpora, en su título IV, un conjunto de especialidades en materia de gestión y control
presupuestario, elaboración normativa, tramitación de procedimientos administrativos, contratación pública,
convenios administrativos, subvenciones, y algunas técnicas de colaboración público-privada, dirigidas a
simplicar y facilitar el desarrollo y ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia de
la Economía Española (PRTR) (Moreno Molina, 2021, p. 300). De acuerdo con su exposición de motivos,
el capítulo III del mencionado título se destina a la contratación pública y busca “agilizar este tipo de
procedimientos, simplicando sus trámites y eliminando cuellos de botella normativos, de manera que la
ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia pueda llevarse a cabo de la forma inmediata,
para que los efectos previstos sobre la economía española se comiencen a notar lo antes posible”.
El artículo 56 del RDLey 36/2020 prevé que, en los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios
que se nancien con cargo a fondos del PRTR, el período de recuperación de la inversión previsto en el artículo
29 de la LCSP, será calculado de acuerdo con lo previsto en este último artículo, y con lo establecido en el Real
Decreto 55/2017, de 3 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de Desindexación
de la Economía Española, mediante el descuento de los ujos de caja esperados por el concesionario, si bien
la tasa de descuento a aplicar en estos casos será el rendimiento medio en el mercado secundario de la deuda
del Estado a 30 años, incrementado en un diferencial de hasta 300 puntos básicos. Además, el artículo 69 del
RDLey 36/2020 regula la ejecución del PRTR a través de sociedades de economía mixta, adaptando su régimen
jurídico previsto en la LCSP a las colaboraciones público-privadas que el PRTR impulsa que se desarrollen,
y facilitando la agilización y exibilización del procedimiento de selección del socio de la futura empresa de
economía mixta (Moreno Molina, 2021, p. 303). Asimismo, este precepto establece que la ejecución de un
contrato de concesión de obras o de concesión de servicios, cuando esté sujeto a regulación armonizada en
el sentido denido por la LCSP o sujeto al RDLey 36/2020, y cuyo objeto sea la ejecución de un proyecto
enmarcado en el PRTR, podrá adjudicarse directamente a una sociedad de economía mixta en la que concurra
mayoritariamente capital público con capital privado, siempre que:
1 La elección del socio privado se haya efectuado en conformidad con las normas establecidas en la LCSP
o en el libro I del RDLey 36/2020, según proceda en cada caso, para la adjudicación del contrato cuya
ejecución constituya su objeto.
2 No se introduzcan modicaciones en el objeto ni en las condiciones del contrato que se tuvieron en
cuenta en la selección del socio privado.
Cuando la elección del socio privado deba hacerse por parte de una Administración pública, resultarán
de aplicación los párrafos anteriores, aunque dicha selección se llevará a cabo en conformidad con los
procedimientos que contempla la LCSP.
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Finalmente, el artículo 69.3 del RDLey 36/2020 establece que, cuando, en conformidad con lo anteriormente
señalado, resulte de aplicación el procedimiento establecido en el artículo 321.2.b de la LCSP, deberán
observarse las siguientes especialidades:
1 La documentación de la licitación deberá incluir al menos la información relativa y el pliego del contrato
que se ha de adjudicar a la futura sociedad de economía mixta, así como los estatutos de dicha entidad; en
su caso, el pacto de accionistas y todos los demás elementos por lo que se regirá la relación inter partes.
2 Cuando la entidad contratante tenga la necesidad de que, por motivos concretos, algunas condiciones
de la adjudicación se puedan ajustar tras la elección del adjudicatario, se ha de prever expresamente
esta posibilidad de adaptación, así como sus términos concretos de aplicación, en la documentación
anteriormente referida, de manera que todas las empresas interesadas en participar tengan conocimiento
de ello desde el inicio.
3 El anuncio de licitación incluirá información sobre la duración prevista del contrato que la sociedad de
economía mixta haya de ejecutar, así como de sus posibles prórrogas y modicaciones.
La modicación de los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios que se adjudiquen
directamente con arreglo a lo previsto en el artículo 69 del RDLey 36/2020, se sujetará a lo establecido en
los artículos 203-207 de la LCSP o en los artículos 109-112 del RDLey 36/2020, según proceda, todos ellos
relativos a la modicación de los contratos.
En caso de que la sociedad de economía mixta pretendiera acceder como contratista a otros contratos distintos
de los referidos en los apartados 1 y 2 del artículo 70 del RDLey 36/2020, deberá concurrir al correspondiente
procedimiento de licitación en conformidad con lo establecido en la LCSP o en el RDLey 36/2020, según
proceda en cada caso.
Cabe destacar que, no obstante que esta regulación pueda resultar una novedad, la exigencia de participación
pública mayoritaria puede suponer una desincentivación para los socios privados que quieran participar en
la ejecución de un proyecto enmarcado en el PRTR, quienes podrían preferir la implementación de otras
formas de asociación público-privadas, distintas al “negocio concesional”, en las que puedan ejercer su
capacidad de gestión, sin condicionantes que un socio público mayoritario puede ir imponiendo de forma
sobrevenida (Gimeno Feliú, 2021b, p. 94). En este sentido, esa falta de seguridad jurídica al no tener una
posición institucional “garantizada” en la sociedad de economía mixta constituye una importante dicultad
para la utilización de estos instrumentos.
5.2 Medidas adoptadas por el Gobierno español
La mayoría de la legislación de “extraordinaria y urgente necesidad” aprobada por el Gobierno como
consecuencia del estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se
declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19,
modicado por el Real Decreto 465/2020, de 17 de marzo, regula directamente aspectos de la gestión
contractual pública y/o tiene un efecto sobre la actividad contractual del sector público, tanto de los expedientes
que se encontraban en tramitación al decretarse el estado de alarma como de contratos que se encontraban en
ejecución el 14 de marzo (Martínez Fernández, 2020).
Respecto de la materia que nos ocupa –el contrato de concesión–, nos referiremos al Real Decreto Ley
8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y
social del COVID-19 (RDLey 8/2020), cuyo artículo 34 contiene disposiciones que inciden directamente en
el contrato de concesión. En concreto, el apartado cuarto recoge el derecho del concesionario de obras o de
servicios a restablecer el equilibrio económico de cada contrato afectado por esa situación de hecho creada
por la mencionada crisis sanitaria. Igualmente, nos referiremos a las modicaciones que sobre dicho artículo
34 fueron introducidas a través de la disposición nal 1.10 del Real Decreto Ley 11/2020, de 31 de marzo,
por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente
al COVID-19, y después a través de una nueva reforma, realizada por la disposición nal 9 del Real Decreto
Ley 17/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueban medidas de apoyo al sector cultural y de carácter tributario
para hacer frente al impacto económico y social del COVID-2019.
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Lo primero que debe advertirse, es que lo dispuesto en los mencionados reales decretos leyes tendrá un
ámbito de aplicación limitado en el tiempo, por lo que el impacto que la crisis de la COVID-19 pueda tener
fuera de dicho margen temporal deberá determinarse con arreglo a las reglas que sean aplicables a cada
contrato (Gallego Córcoles, 2020, p. 422). Debe recordarse que el RDLey 8/2020 tenía un plazo de vigencia
inicial de un mes desde su entrada en vigor, pero las sucesivas prórrogas del estado de alarma hicieron que se
modicara la redacción de la disposición nal décima de la norma, para establecer que “las medidas previstas
en el presente Real Decreto-ley mantendrán su vigencia hasta un mes después del n de la vigencia de la
declaración del estado de alarma”,1 de allí que, debería pensarse que las disposiciones contenidas en estos
reales decretos leyes no deberían considerarse aplicables una vez transcurra el lapso temporal en ellos previsto
(Gallego Córcoles, 2020, p. 424).
El artículo 34.4 del RDLey 8/2020 prevé que, en los contratos de concesión de obras y de concesión de
servicios vigentes a su entrada en vigor, celebrados por las entidades pertenecientes al sector público, en el
sentido denido en el artículo 3 de la LCSP, la situación de hecho creada por la COVID-19 y las medidas
adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo darán al
concesionario el derecho al restablecimiento del equilibrio económico del contrato. Las medidas de reequilibrio
compensarán a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los
que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto
a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante el período
de duración de la situación de hecho creada por la COVID-19. Sobre el derecho al restablecimiento del
equilibro económico del contrato, Tornos Mas (2020a) señala que el régimen excepcional establecido en el
RDLey 8/2020 no se aplica solamente a la nueva concesión de la LCSP de 2017, sino también a todos los
contratos de concesión de servicios públicos adjudicados conforme a la legislación estatal de contratación
administrativa anterior.
Dispone el citado artículo 34.4 del RDLey 8/2020 que el derecho al restablecimiento del equilibro
económico del contrato procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista, hubiera
apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer
párrafo, y únicamente respecto de la parte del contrato afectada por dicha imposibilidad. El presupuesto
para la procedencia del restablecimiento del equilibro económico del contrato ha generado posiciones e
interpretaciones encontradas, unas más restrictivas y otras menos restrictivas. Así, por ejemplo, la Abogacía
del Estado, en su informe del 1 de abril de 2020, titulado “Consulta sobre la interpretación y aplicación del
artículo 34 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo”, arma que “excluye que la situación de hecho por el
Covid-19 sea tratada, a los efectos de la contratación pública, como un caso de fuerza mayor” y considera que
solo cabe restablecimiento del equilibrio económico del contrato de concesión cuando se cumpla estrictamente
el supuesto de hecho de la norma, destacando que no existe “imposibilidad” de ejecutar el contrato si se
mantienen las condiciones que permitan al contratista continuar con las obligaciones derivadas de la concesión.
En una línea interpretativa un poco similar, Gimeno Feliú (2020, pp. 42-43) considera que no parece probable
que, en contratos de larga duración, como son los concesionales, las medidas dictadas para atender la pandemia
de la COVID-19 puedan tener un impacto tal que supongan la ruptura del equilibro económico del contrato; sin
embargo, advierte que la prerrogativa de interpretación del contrato –no solo del clausulado, sino también de
la propia necesidad o causa del mismo–deberá permitir que estos sean adaptados a la nueva realidad derivada
del estado de alarma. Por su parte, Tornos Mas (2020b: 118) estima que existen otros elementos que deben
ser considerados en el marco de la pandemia de la COVID-19:
1 Si el régimen excepcional de reequilibrio económico es único y excluyente, es decir, en casos de no
existir imposibilidad total o parcial de llevar a cabo la prestación del servicio, las partes deben acudir al
régimen normal del tratamiento del reequilibrio económico.
2 ¿A qué medios puede acudirse y cuáles son los más razonables para recomponer el equilibrio económico
roto, en caso de que, el derecho al reequilibrio sea procedente? En tal sentido, el desequilibrio económico
del contrato puede mantenerse, incluso una vez levantado el estado de alarma, puesto que la normalidad
1 Disposición nal 1.17 del Real Decreto Ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en
el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19.
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en la actividad económica será a largo plazo; entonces, deberá plantearse cómo se aplicará la normativa
a una nueva normalidad diversa de la situación anterior a la COVID-19.
En estos casos, las Administraciones públicas y los tribunales de contratación pública deberán atender a los
principios que rigen la contratación pública en materia de contratos concesionales, exibilizando el principio
del riesgo y ventura en razón del principio de continuidad de los servicios y la garantía de la calidad de su
prestación, recordando también que el contratista es un colaborador de la Administración. Para ello, las técnicas
del factum principis, del riesgo imprevisible y de la fuerza mayor se convierten en instrumentos legales que
pueden ayudar a lograr el n de interés general, que es el mantenimiento de la prestación de los servicios
con la mayor calidad posible. Debe entenderse que, si por causas sobrevenidas e imprevisibles se ha roto la
ecuación nanciera, se debe acudir en ayuda del concesionario, dado que el requilibro responde a la nalidad
de satisfacer el interés público.
En cuanto a las modalidades para el restablecimiento del equilibro económico del contrato, el RDLey 8/2020
prevé dos tipos de medidas: la ampliación de la duración inicial del contrato hasta un máximo de un 15 % o
la modicación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.
Se advierte que, respecto al régimen general, se eliminan algunos límites respecto a la ampliación del plazo
(Gallego Córcoles, 2020, p. 446). En este sentido, cabe recordar que, en el ámbito de la LCSP, la ampliación
de los plazos solo es posible, en las concesiones de obras, cuando la retribución del concesionario proviniere
en más de un 50 % de tarifas abonadas por los usuarios, mientras que en las concesiones de servicios
deberán respetarse los límites máximos previstos legalmente. En este sentido, traemos a colación el Informe
36/2020, de 11 de febrero de 2021, de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en el que
se reconoce que la ampliación del plazo del contrato prevista en el artículo 34 del RDLey 8/2020 para el
restablecimiento del equilibrio económico de los contratos de concesión puede aplicarse a los contratos que
se encuentren prorrogados, siendo posible ampliar el plazo más allá de lo previsto inicialmente y de lo que
se haya añadido mediante las prórrogas acordadas conforme a derechos. Por último, para la procedencia
del derecho al restablecimiento del equilibro económico del contrato, el contratista, previa solicitud, deberá
acreditar la realidad, la efectividad y el importe de los gastos, según las reglas generales sobre el reequilibrio
de las concesiones, puesto que el RDLey 8/2020 no establece trámite o procedimiento adicional alguno.
Así pues, el RDLey 8/2020 constituye un seguro legislativo para las pérdidas ocasionadas temporalmente en
la concesión, y hace que en este período no funcione el reparto de riesgos (Gimeno Feliú, 2020, p. 45), pero
esta medida excepcional no debe entenderse en ningún caso como una derogatoria de todo el régimen general
vinculado a la prestación de los servicios de concesión de obras y concesión de servicios prevista en la LCSP.
6 Conclusiones
A pesar de que la LCSP introduce modicaciones importantes en el régimen jurídico del contrato de concesión
–donde, respecto a la concesión de servicios, pierde relevancia la naturaleza del servicio que se presta, es decir,
si es un servicio público, o no–, esta institución sigue siendo una de las formas de colaboración público-privada
más utilizada en el Estado español, aunque el gestor privado asuma el riesgo operacional y deba garantizar
la regularidad, continuidad y calidad del servicio prestado.
La LCSP contiene una regulación bastante completa de los aspectos centrales del contrato de concesión; si bien
no contempla un procedimiento especial para adjudicar una concesión de obras o de servicios, delimita con
mucha claridad lo que debe entenderse por riesgo operacional –y los aspectos que comprende– diferenciándolo
de guras como el riesgo y ventura y otros aspectos tales como el restablecimiento del equilibrio económico
del contrato, las formas de terminación especícas del contrato de concesión o el plazo de duración de los
mismos.
Sin embargo, la nueva realidad social y administrativa surgida tras la COVID-19 puso sobre la mesa la eventual
insuciencia de la LCSP para atender los posibles imprevistos surgidos a raíz de la pandemia, lo que produjo
la necesidad de evaluar –con ocasión de la nueva realidad– la existencia de situaciones distintas y no reguladas
que pudieran llegar a romper el equilibrio económico del contrato, o si la pandemia en sí misma se congura
como un riesgo que no debería soportar el gestor privado.
Josep Ramon Fuentes i Gasó
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El Gobierno español dictó varios decretos leyes en los que pretendía regular algunos aspectos del contrato de
concesión que pudieron verse impactados por la COVID-19, como, por ejemplo, las reglas de restablecimiento
del equilibro económico del contrato. No obstante, pareciera que esta nueva regulación era del todo innecesaria,
dada las especiales características del contrato de concesión, en el que el contratista, por la propia naturaleza
del contrato, debe asumir el riesgo operacional; y cuya nalidad, en atención a la larga duración del mismo,
es que este recupere la inversión realizada.
De hecho, si nos remitimos al contrato de concesión de servicios, el riesgo de demanda es uno de los riesgos
que se encuentran contemplados dentro del concepto de riesgo operacional regulado en la LCSP, y que debería
comprender una disminución o baja en la demanda de determinado servicio que preste el gestor privado, con
lo cual, pareciera poco probable que la pandemia de la COVID-19 pudiera romper el equilibrio económico
del contrato y generar indemnizaciones extraordinarias a favor del contratista.
Ahora bien, respecto al RDLey 36/2020, que pretendía constituir el bálsamo de Fierabrás para el acceso a
los NextGenerationEU, se puede considerar, siguiendo a Valcárcel Fernández (2020, p. 188), que, si bien
dichos fondos constituyen una ventana de oportunidad para el fomento de distintas formas de colaboración
público-privada –entre las que se encuentra el contrato de concesión– “as far as concessions are concerned, the
current regulation in LCSP is a good starting point for straightening out the former situation with a strategic
vision that contributes to promoting the competitiveness of the country. Let’s not waste the opportunity”. En
cualquier caso, se verá si las modulaciones del régimen jurídico previstas en el RDLey 36/2020 para estos
contratos y, en general, para todos los procedimientos contractuales de fomento de la actividad económica
consiguen los objetivos que la UE estableció para el Fondo de Recuperación Europeo.
En estos momentos de crisis cobran especial relevancia las guras del responsable del contrato y el estudio de
las ofertas anormalmente bajas previstas en la LCSP, las cuales –cada una desde su ámbito de acción– buscan
garantizar la adecuada ejecución del contrato de concesión de servicios, desde la adecuada satisfacción del
interés general y, sobre todo, la continuidad, universalidad, equidad y calidad del servicio prestado a los
ciudadanos.
En denitiva, la normativa dictada con ocasión de la pandemia de la COVID-19 no introduce cambios
sustanciales respecto de la gura de la concesión de servicio, muy por el contrario, parece que la pandemia
de la COVID-19 está propiciando un horizonte previsible de recortes presupuestarios y de necesidad de
priorización del gasto público al pago de subsidios de desempleo, ingreso vital y otras políticas sociales, donde
los concesionarios tienen nuevamente un campo de actuación para coadyuvar a los nes públicos.
En un futuro no muy lejano, podremos valorar si las modulaciones introducidas a raíz de la COVID-19,
junto con las derivadas de la ejecución de los fondos NextGenerationUE, pueden constituir un verdadero
“laboratorio de experimentación e innovación” jurídicas, como apuntaba el maestro Manuel Ballbé (2007,
p. 259), que permitan la depuración conceptual y la simplicación procedimental del complejo entramado
jurídico de la LCSP; modulaciones de las que tanto adolece y que resultarían un gran alivio para el conjunto
de operadores públicos y privados que día tras día se enfrentan a ella, en muchos casos como Don Quijote
ante los molinos de viento.
Josep Ramon Fuentes i Gasó
El contrato de concesión de servicios. Un instrumento público prestacional en evolución
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