STS 1656/2001, 26 de Septiembre de 2001
| Ponente | MARTIN CANIVELL, JOAQUIM |
| ECLI | ES:TS:2001:7235 |
| Número de Recurso | 3865/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1656/2001 |
| Fecha de Resolución | 26 de Septiembre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Septiembre de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Leonardo , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de .Barcelona (Sección 5ª), que le condenó por un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, y por una falta de hurto, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, siendo también parte el MINISTERIO FISCAL y estando representado por la Procuradora Dª Margarita L. CONTRERAS HERRADON.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Villafranca del Penedés, instruyó Diligencias Previas con el número 1056/97 contra Leonardo y otro, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 5ª, rollo 7524/98) que, con fecha tres de Mayo de mil novecientos noventa y nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS :
"PRIMERO.- Se declara probado que entre las 9'45 y las 11 horas del día 17 de Septiembre de 1.997, el acusado Leonardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, se dirigió a la panadería Carbonell, sita en la Avenida Catalunya de la población de Santa Margarita y els Monjos, donde reside el acusado y con el pretexto de ir al aseo, cogió del interior de una habitación, en la que se guardan los útiles de fregar, el monedero de la dependiente de la panadería, que contenía diversa documentación, entre ella una tarjeta de la Caixa d'Estalvis i Pensiones de Barcelona, con el número secreto de extracción anotado. Seguidamente el acusado con la referida tarjeta realizó dos reintegros, en la misma localidad en la Caixa de Barcelona oficina 954 a las 11'27 y a las 11'29 de la misma mañana por valor de 12.000 y 22.000 pesetas respectivamente y dos reintegros más, también en la misma mañana a las 13'01 y a las 13'02 horas en la oficina de la Caixa de la población de Vendrell. No consta la participación del acusado Juan María , en la realización de estos hechos".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"F A L L A M O S : Absolvemos al acusado Juan María , del delito continuado de robo con fuerza en las cosas del que venía acusado y declaramos de oficio la tercera parte de las costas procesales.
Condenamos al acusado Leonardo como autor responsable de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, ya definido, sin circunstancias, y por una falta de hurto, también definida, a la pena por el delito de 3 años y seis meses de prisión, y por la falta a la pena de un mes multa con una cuota diaria de 200 pesetas, accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante su condena privativa de libertad y al pago de dos terceras partes de las costas procesales.
Por vía de responsabilidad civil indemnizará a Lorenza en la suma de 40.000 pts. como indemnización de perjuicios.
Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiere sido computado en otra.
Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días".
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- Notificado el Auto a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el recurrente Leonardo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación procesal de Leonardo , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo de lo establecido en el artículo 849, 1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señalándose como infringido por aplicación inadecuada el artículo 239, último párrafo del vigente Código Penal.
Al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no considerar la Sala en la sentencia, ninguna circunstancia modificativa.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevenida el 14 de Septiembre de 2.001.-
El motivo inicial del recurso alega, con apoyo en el artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de Ley, provocada por la aplicación inadecuada al caso del último párrafo del artículo 239 del Código Penal. Entiende el recurrente que sólo si se utiliza una tarjeta magnética para abrir la puerta de acceso a un lugar es aplicable el indicado párrafo último del dicho artículo, pues eso era lo que al legislador pretendía penar con su introducción.
No es admisible el criterio del recurrente. Ya antes de la introducción del párrafo último del artículo 239 del Código Penal vigente, esta Sala venía atribuyendo el carácter de llave falsa a las tarjetas magnéticas que permiten, al igual que las tradicionales llaves metálicas, la apertura sin romperlo de un mecanismo que permite acceder al lugar donde se guarda el objeto mueble que se sustrae. No cabe duda de que tras la inclusión expresa de las tarjetas magnéticas o perforadas en el texto legal se las ha de considerar llaves, y se habrán de considerar falsas, a efectos de entender cometido un delito de robo con fuerza en las cosas, cuando, como dice el número 2º del repetido artículo 239, la tarjeta sea la llave legítima del propietario que han sido obtenidas por quien luego la utiliza mediante un medio que constituya infracción penal (sentencias de 22 de Diciembre de 1.998 y 29 de Abril de 1.999). Esto es lo ocurrido en el presente caso en que la tarjeta de tal clase, tomada subrepticiamente a una persona, mediante una falta de hurto, fue utilizada, constituyendo así llave falsa, para acceder a varios cajeros automáticos, aparatos dispensadores de dinero a quienes utilicen la peculiar llave de acceso a sus caudales que son las tarjetas personales, que llevan incorporada una banda magnética diferenciadora que habilita para su obtención, mediante su introducción en el mecanismo y la expresión de un número de identificación propio de cada titular. Es claro que tal actividad cuando es realizada por persona distinta del titular y sin su consentimiento, ha querido ser punida por el legislador de 1.995 como un delito de robo con fuerza en las cosas mediante la modalidad de utilización de llaves falsas.
El motivo ha de ser desestimado.
El otro motivo del recurso se introduce con cita en su apoyo del artículo 849, números 1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y alega error en la apreciación de la prueba sufrido por el juzgador en cuanto al acreditamiento de la disminución de las capacidades intelectivas y volitivas del recurrente que, si hubieran sido apreciadas como el recurrente señala, debieran haber dado lugar a apreciare en su caso una atenuante del número 1º del artículo 21 del Código Penal y a estimar que la totalidad de su conducta constituyó una falta continuada de hurto.
La acreditación de error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba tiene la limitación de que sólo puede hacerse mediante prueba genuinamente documental aunque por excepción, se vienen admitiendo como documentos a efectos de casación por esta vía, los informes o dictámenes periciales cuando se trate, bien de uno solo, bien, si son varios, cuando sean coincidentes en sus conclusiones, las que, acogidas por el juzgador en la narración de hechos, llegue sin embargo a conclusiones distintas del dictámen o informe sin ofrecer explicación plausible sobre el desacuerdo. Es este segundo camino el que elige el actual recurrente. Sin embargo no acata las exigencias que señalan la expresión del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la muy abundante jurisprudencia que de largo tiempo lo viene interpretando: que se acredite un error, que la acreditación se obtenga por el solo contenido del documento, sin que pareciese del apoyo de otras pruebas o de extremosos razonamientos, que no existan otras pruebas que contradigan lo que el documento acredite y, en fín, que el error recaiga sobre un aspecto fáctico con virtualidad de alterar el fallo adoptado. Es la primera de estas condiciones la que en este caso falta. Si en informes escritos la médica que reconoció al acusado, tras referirse al efecto que en su personalidad ha determinado un accidente de circulación sufrido anteriormente, afirmó que sus capacidades cognoscitivas y volitivas están disminuidas, la misma doctora explicó en el acto del juicio que estos efectos se producen en actos impulsivos pero no cuando realiza actividades más complejas. No cabe duda que las desarrolladas por el recurrente tras realizar el hurto de la tarjeta magnética de la víctima fue de bastante complejidad, pues repetidamente, por dos veces, accedió a sendos cajeros automáticos y realizó cuatro disposiciones dinerarias, dos en cada cajero, para lo que hubo de introducir la tarjeta en la cavidad dispensadora al efecto, teclear el número secreto de identificación y realizar las instrucciones que tales aparatos dan a quienes de ellos se sirven. No se acreditó, pues, ante el tribunal que en las ocasiones enjuiciadas, el acusado no pudiera ser dueño de sus facultades cognoscitivas y volitivas y, en conclusión, ni el tribunal sufrió error en la apreciación de la prueba, ni, consecuentemente procedía apreciar una atenuante eximente incompleta del artículo 21.1º en relación con el 20.1º, ambos del Código Penal. Menos aún hubiera podido determinar la apreciación de error solicitada la degradación de la calificación de los hechos a una falta continuada de hurto, como, sin ofrecer argumentación alguna para ello, se solicita.
También este segundo motivo del recurso ha de fenecer.
III.
FALLO
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por Leonardo contra sentencia dictada el tres de Mayo de mil novecientos noventa y nueve por la Audiencia Provincial de Barcelona, sección quinta, en causa contra el mismo y otro seguida por delito de robo con fuerza en las cosas y falta de hurto, con expresa condena al recurrente en las costas ocasionadas por su recurso.
Comuníquese este resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos y con devolución a la misma de la causa que, en su día, remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Martín Canivell , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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