STS 1155/2000, 28 de Junio de 2000
| Ponente | GARCIA-CALVO Y MONTIEL, ROBERTO |
| ECLI | ES:TS:2000:5293 |
| Número de Recurso | 3706/1998 |
| Procedimiento | 01 |
| Número de Resolución | 1155/2000 |
| Fecha de Resolución | 28 de Junio de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de forma interpuestos por las representaciones de los condenados O.R.C.A.
y J.M.G.A., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Navarra, Sección Tercera (rollo de Sala nº
6/98), que les condenó por Delito continuado de Robo con fuerza en las cosas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. R.G.Y.M., siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados, respectivamente, por las Procuradoras S.M.R. y Sra. D.P..
El Juzgado de Instrucción nº 1, de Pamplona instruyó D.P. nº
4.393/96 contra O.R.C.A. y J.M.G.A.
por Delitos Robo continuado con fuerza en las cosas, Falsedad en documento mercantil, Tentativa de Estafa y Falta de Estafa y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Navarra que, con fecha quince de mayo de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Sobre las -- horas del día 16 de agosto de 1996, en la terraza de la cafetería "La Tahona", ubicada en la localidad de Villalba, O.R.C.A., quien a la sazón tenía -- años de edad, con antecedentes penales, ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 15 de noviembre de 1.995, firme el 3 de enero de 1.996, dictada por el Juzgado de lo penal 3 de esta ciudad, en la causa 287/95, como autor de un delito de robo, a la pena de 100.000 pesetas de multa, aprovechando un descuido de su titul ar, se apoderó de la tarjeta "clave" nº ----------, emitida por la Caja de Ahorros de Navarra, a nombre de Dña. C.P.L., quien la tenía en su bolso hallándose la expresada señora, en la indicada terraza, en compañía de la madre del señalado acusado M.A.A., de quien era amiga.- O., comunicó a su a acompañante, J.M.G.A., mayor de edad, sin antecedentes penales que se había apoderado dela "tarjeta clave", dirigiéndose ambos a Pamplona, utilizando para ello el coche de la madre de O..- En esta ciudad, los acusados O. R.C., y J.M.G., utilizando la indicada "tarjeta clave" cuyo "número secreto" conocía O., por haberlo oído a su madre A.A.A., sabedora de tal número, pues en alguna ocasión, había ayudado a su amiga C.P., a extraer dinero utilizando la tarjeta, por el problema de visión que padece Dña. C.P., realizaron tres extracciones de dinero, en tres diversos cajeros, por un total de 100.000 pesetas, - 25.000 ptas. a las --'44; 50.000 a las --'49 y 25.000 ptas. a las 18'02.- Seguidamente ambos acusados, se dirigieron al establecimiento "Radio Far", ubicado en la calle A.N.7.Y.9., de esta ciudad, donde adquirieron un "cable" que previamente había sido encargado por J.M.G., pagando un importe de -900 pesetas- con la tarjeta clave, no exigiéndole para realizar tal operación el encargado del establecimiento que les atendió D. E.P.F., acreditación de identidad alguna, suscribiendo de su puño y letra J.M.G. el "ticket", que expidió el "datáfono", a las 19'06 horas, figurando en el mismo como "titular", "P.L.C..- Igualmente en el indicado establecimiento, ambos acusados mostraron su interés por la adquisición de un "radio-cassette" para coche, cuyo precio de venta era de 75.000 pesetas, no llegando a realizarse la transacción, pues el datáfono rechazó el pago mediante la "tarjeta clave", al haberse agotado los fondos de esta.- Sobre las 20 horas, O. R.C. y J.M.G., regresaron a la terraza de la cafetería "La Tahona" de Villalva, donde se hallaba Dña. C.P., y la madre de O., A.A.A., restituyendo la "tarjeta clave", al bolso de Dña. C. sin que esta per cibiera la devolución.- El dinero obtenido de los cajeros automáticos fue repartido a partes iguales entre O. C. y J.M.G..- A.A.A., restituyó al esposo de Dña. C.P., dentro de un sobre 100.900 pesetas.-" (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: A- Debemos condenar y condenamos como autores responsables de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas ya definido: 1.- A O.R.C.A., concurriendo las atenuantes de minoría de edad y de reparación del daño y la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de seis meses de prisión, accesorias de suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena, así como al pago de 1/6 para las costas procesales.- 2.- A J.M.G.A., como autor responsable de un delito igualmente definido de robo continuado con fuerza en las cosas, concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño, a la pena de dieciocho meses de prisión, accesorias de suspensión de empleo o cargo público e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como al pago de 1/6 parte de las costas procesales.- B- Debemos absolver libremente a los acusados O.R.C.A. y J.M.A., de los delitos de falsedad en documento mercantil y del delito de tentativa de estafa así como de la falta de estafa, por los que mantuvo acusación el Ministerio Fiscal.- Declarando de oficio, 2/3 partes de las costas procesales.- Se aprueba la declaración de insolvencia de O.R.C.A. y la declaración de J.M.G.A., ratificando los autos dictados al efecto por el Juzgado Instructor.- Contra la presente Sentencia se puede interponer recurso de casación, preparándolo ante ésta en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a su notificación.-" (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de J.M.G.A. y O. C. A., que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
RECURSO DE J.M.G.A.
PRIMERO.- Al amparo del art. 5-4º de la L.O.P.J. se denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia.
SEGUNDO.- Al amparo del art. 849-1º de la L.E.Cr. se denuncia, la aplicación indebida de los arts. 237 y 238 del C. Penal.
RECURSO DE O.R.C.A.
PRIMERO y TERCERO.- Al amparo del art. 5-4 de la L.O.P.J. se denuncia, por la representación del acusado, la vulneración del principio de tutela judicial efectiva, presunción de inocencia y derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes.
SEGUNDO.- Al amparo del art. 850-1º de la L.E.Cr. se denuncia la indebida denegación de práctica de prueba.
Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 19 de junio de 2.000.
RECURSO DE O.R.C.A.
PRIMERO.- Tomando literalmente el propio enunciado del recurso que se refiere conjuntamente al "primer y tercer motivo" para "con base en el nº1 del art. 849 de la L.E.Cr.", denunciar infracción de derechos fundamentales al amparo del art. 5-4º de la LOPJ "el recurrente estima que "en este supuesto se produce la vulneración del artículo 24 de la Constitución, concretamente el derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y a la posibilidad de utilizar los medios de prueba pertinentes".
No obstante tan peculiar y enjundiosa formulación, el desarrollo de este apartado impugnativo obvia cualquier referencia que justifique la censura de vulneraciones constitucionales - únicamente consta en su inciso final de reseña del " fundamental del derecho sancionador in dulio pro reo" (sic) - y destina todo su esfuerzo argumental a sostener que al condenado C. A. debió apreciar apreciársele la atenuante de arrepentimiento espontáneo del art. 21-4º del C.P.
Dicho planteamiento reconduce el debate jurisdiccional en este trance a los términos de la pura infracción sustantiva reseñada, lo que significa el escrupuloso e integral repuesto al contenido del "factum", y la imposibilidad de tomar en consideración e lementos o hipótesis dialécticas que no se soporten en dicha premisa del silogismo judicial. Desde tal perspectiva -única y posible dado el cauce casacional elegido- resulta inviable estimar la pretensión así deducida, porque resultan válidas las razones esgrimidas por la Sala "a quo"
-expuestas en el fundamento jurídico quinto- dado que la detención no se produjo, cuando el acusado se personó voluntariamente en las dependencias de la policía, según se mantiene, sino, según consta al folio -- de las actuaciones, el día 29 de Agosto de 1.996 - trece días después de la comisión de los hechos por tanto - sobre las 13.30 horas, cuando "...salía de la Audiencia Provincial de Navarra".
SEGUNDO.- Su correlativo apartado recurrente toma el cauce del nº1 del art. 850 de la L.E.Cr. denunciar quebrantamiento de forma al haber denegado al Tribunal Provincial, en el Plenario, las diligencias de prueba consistentes en la declaración de los funcionarios del Cuerpo Superior de Policía con los números 18.819 y 27.673, así como la prueba pericial caligráfica solicitada.
Reconociendo la extemporariedad de la solicitud probatoria, se argumenta, con invocaciones constitucionales referidas al Derecho a la Defensa y a las pruebas en torno a la transcendencia de éstas y a "la mayor sensibilidad de los tribunales con las normas procesales", intentando así dotar de contenido un alegato que carece de fundamento y sustancia argumental y, por lo mismo, se rechaza.
Según una abundante praxis jurisprudencial ordinaria y constitucional, el derecho constitucional a un proceso con todas las garantías y, concretamente, en cuanto al supuesto se refiere, a utilizar los medios de prueba pertinentes, no implica que el órgano judicial, en todo caso, tenga que admitir toda la prueba que se solicite por las partes, ya que, como señala el texto constitucional y los preceptos concordantes de la Ley Adjetiva (arts. 659, 791-6, 799 y 792), los medios de prueba a utilizar, han de ser pertinentes, requisito o condición "sine qua non" para su admisión (conforme a norma) por los Jueces y Tribunales, con lo que resulta evidente que para que pueda estimarse quebrantado el legítimo derecho de utilizar los medios de defensa que se estimen, ha de tratarse de la denegación de la práctica de una prueba pertinente y necesaria.
En el presente caso, ni siquiera resulta ineludible acceder a la distinción entre pertinencia y necesidad, puesto que las pruebas tan intempestivamente planteadas, - fueron solicitadas mediante un fax recibido en el Tribunal la mañana del día anterior a la celebración del juicio- ni siquiera pudieron detener la calificación de pertinentes según se afirma en el fundamento jurídico primero de la combatida y en modo alguno constituyen pruebas que se "propongan para practicarse en el acto" como requiere el art. 793-2º de la LECRIM.
Por todo ello, el motivo también se rechaza.
RECURSO DE J.M.G.A.
TERCERO.- El primero de sus motivos se anuda al art. 5-4º de la LOPJ para denunciar valoración del P.P. de Inocencia consagrado en el art.
24-2º de la C.E., al entender la representación del acusado que no ha existido una actividad probatoria mínima suficiente para desvirtuar la dicha presunción en relación con la sustracción de dinero en tres cajeros, pues toda la prueba en que se basa el Tribunal de instancia a la hora de considerar al acusado recurrente autor de los citados robos consiste en la declaración del coimputado en las dependencias de la policía (folios 29 y 30)y, posteriormente, ante el Juez de Instrucción (folios 49 y 50).
Invocando tan socorrido principio constitucional, el autor de recurso formula tal antes afirmaciones de ausencia o, en su caso, de insuficiencia probatoria para, partiendo de las mismas, adentrarse en una dinámica valorativa de la prueba que, además de ser contradictoria con sus propias premisas impugnitivas, pone de relieve la existencia de un real acervo probatorio y, de otra parte, desnaturaliza la función recurrente en tanto que invade esferas competenciales asignadas en exclusiva al órgano judicial por mandato de los art. 1---3º de la C.E y 741 de la LECRIM.
Dicho proceder propicia el rechazo de la censura, determinación que definitivamente se refuerza cuando -con el examen completo de las actuaciones que contrasta el contenido de los fundamentos jurídicos segundo y cuarto de la combatida - es constatable la presencia de los elementos probatorios de cargo tomados en consideración por el Tribunal "a quo" para decretar la culpabilidad y responsabilidad del acusado que ahora recurre. Tales son las declaraciones del coimputado presentadas en Comisaría y en el Juzgado de Instrucción, -aún cuando en el Plenario se retractara de aquellas manifestaciones,- todas las cuales, la Audiencia Provincial, valora razonadamente en términos que, por ser más ilustrativos que cualquier otra consideración, reproducimos:
"Esta perfectamente acreditado -merced al pleno reconocimiento de los hechos por O. C. y la matizada intervención que en la realización de los mismos acepta J.M.G., que tras haberse apoderado subrepticiamente O. C., de la tarjeta clave" de C.P..
Del delito continuado de robo con fuerza en las cosas, que se describe en el fundamento de derecho segundo, son actores responsables los acusados O. R.C. y J.M.G., por haber realizado conjuntamente los hechos que lo integran -art.28 I del Código Penal - Cierto que en su declaración del acto de juicio O. R.C., se "retractó de sus anteriores manifestaciones - en las que implicaba en pleno de igualdad al co-reo, J.M.G. en la comisión de los hechos - asumiendo la responsabilidad exclusiva y autónoma en el robo de metálico mediante la utilización de la tarjeta de Dª C. Pérez y restringiendo la actuación de J.M.G., a su intervención en el establecimiento "Radio Far", quien acepta la responsab ilidad por un delito intentado y una falta de estafa, en ese establecimiento.
Ese "reparto de papeles" novedosamente propuesto en las declaraciones del acto de juicio, no lo consideramos ajustado a la realidad. Pues al contrario, entendemos que los hechos acontecieron tal y como se refiere en los antecedentes de hechos probados -y relató con detalle O. R.C. en su declaración en las dependencias policiales y posteriormente a presencia de la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Instrucción- declaración de 11 de septiembre de 1.996, al folio 49-.
O. R. sustrajo la tarjeta clave del bolso de C.P., comunicó a J.M.G. la realización de la sustracción y le refirió el conocimiento de su número secreto, ambos en el vehículo de la madre de O., acudieron a esta ciudad, donde los dos, haciendo uso de la tarjeta, extrajeron 100.000 pesetas en metálico, que se repartieron. Tanto O. como J.M., acudieron al establecimiento Radio Far, donde consiguieron adquirir un cable que "pagaron" utilizando la tarjeta e intentaron los dos-, adquirir un radio-cassette.
No es razonable, ni desde luego se acomoda a la realidad acreditada de los hechos, la pretensión de restringir la intervención personal y directa de J.M.G., a esta última fase de la actuación delictiva continuada -la desenvuelta en "Radio Far"-. Existiendo por el contrario, sobrados elementos de juicio, para establecer como probado, que ambos actuaron en conjunto, en la verificación de los ilegítimos actos de apoderamiento patrimonial descritos.
Dicha evaluación probatoria se activa desde parámetros homologados jurisprudencialmente sobre unos componentes acreditativos con virtualidad por si mismos para destruir la presunción constitucional invocada, -pues como tiene declarado reiteradamente esta sala el Tribunal Provincial, acorde con el mandato contenido en el artículo 120.3 de la Constitución, debe explicitar motivadamente los medios probatorios tenidos en cuenta al efecto (S. de 20 de Junio de 1.995), aspecto fundamentador de la resolución de instancia que, junto con los relativos a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas) y consecuencias punitivas y civiles en caso de condena, integra la sentencia penal correcta y ajustada al derecho a obtener la "tutela judicial" efectiva que, obviamente, comprende lograr una resolución judicial debidamente motivada, lo que, por una parte, evita su arbitrariedad y, de otra, muestra a las partes cuál es su fundamento racional fáctico y jurídico, posibilitando así su impugnación a la vez que el control por el Tribunal superior.
Por otra parte, la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración (Sentencias del T.C. 120 de 1994, 138 de 1992 y 76 de 1990). De ahí que la función del Tribunal Constitucional y de esta la Sala, deba limitarse, en cuanto a la actividad probatoria, a verificar si hubo prueba de cargo, si la denegación de otras pruebas propuestas carecía de fundamento o si las inferencias lógicas que llevan a deducir la culpabilidad han sido realizadas por los Jueces de forma no arbitraria, irracional o absurda, de acuerdo con la Constitución y la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Además no pueden revisarse las razones en virtud de las cuales se otorga mayor credibilidad a un testimonio que a otro, de la misma o de distintas personas, siempre que tales declaraciones se hubieran practicado con observancia de los principios constitucionales y de legalidad ordinaria y que, genéricamente consideradas, están incorporadas al debate del plenario de manera que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar adecuadamente. Es como dice la Sentencia de 3-11-95, el juego técnico de la contradicción del plenario que permite defender lo favorable y refutar lo adverso.
Por tanto, la valoración de la prueba, sobre todo si es directa, queda extramuros de la presunción de inocencia (según se afirma en las Sentencias de 10 de marzo de 1995 y 18 de noviembre de 1994, y en las del Tribunal Constitucional números 120 de 1994 ya citada y 63 y 21 de 1993). Es decir, que una vez constatada la mínima actividad probatoria dirigida o referida al núcleo esencial del acto criminal, el Tribunal de Casación, lejos de incidir en la valoración hecha por la instancia, únicamente puede actuar como "filtro garantizador de constitucionalidad o de legalidad ordinaria", pues si la prueba ha respetado tales principios, la casación carece de facultades para alterar las apreciaciones llevadas a cabo por los Jueces de la Audiencia.
En relación con el testimonio del coimputado, tanto la jurisprudencia constitucional como ordinaria han abordado los problemas que podía suscitar tan específico medio probatorio, pudiendo afirmase ya hoy que la misma puede ser tenida como prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia. El coimputado es un sujeto procesal cuya declaración no es exactamente ni testimonio ni confesión aunque participa, en cierto modo, de una y otra naturaleza. Su valor inculpatorio ha de ser analizado cuidadosamente, sobre todo cuando no exista en el proceso otra prueba de cargo. Los jueces y tribunales deben ponerse en guardia, por ejemplo, frente a declaraciones de coimputados que puedan estar inspiradas por móviles como el deseo de venganza, el ajuste de cuentas, la oferta por parte de quien le recibe declaración de quedar exento de responsabilidades, el ánimo de autoexculpación o la pretensión de gozar un trato procesal o penitenciario privilegiado. Cualquiera de estos móviles espurios, o la concurrencia de varios a la vez, debe pesar en cualquier juez o tribunal antes de resolver la inicial duda metódica en un sentido incriminatorio.
Pero si, como ocurre en el supuesto enjuiciado, en la Sentencia recurrida, no se advierte la presencia de aquellos factores que, de existir, enturbiarían la credibilidad de las manifestaciones al acusado no recurrente, ninguna razón puede tener esta Sala, que no ha visto ni oído a ninguno de los acusados, para interferir en la valoración que de sus declaraciones hizo el juzgador de instancia. Todo lo cual nos conduce a rechazar la pretensión de que la Sentencia impugnada haya supuesto una vulneración del derecho del recurrente a la presunción de inocencia, máxime si dicha conclusión se complementa con el argumento jurisprudencial referido a las retractaciones en el Plenario.
Dice al respecto la sentencia de 23 de septiembre de 1.998, cuando una persona declara en el juicio oral y antes lo ha hecho en la sede policial y en el juzgado, se debe hacer un examen conjunto y comparado de las diversas declaraciones y, al mismo tiempo, verificar un riguroso examen de las circunstancias en que se han producido y del cumplimiento y observancia de las garantías constitucionales y formales previstas en el texto fundamental y en la Ley Procesal. Si se consigue salvar este filtro de legalidad el Organo juzgador puede perfectamente analizar las contradicciones, aunque estas se hayan producido, como sucede en el caso presente, en el juicio oral. Para ello es necesario que se proceda a someter al debido debate contradictorio, todas las manifestaciones vertidas, y pronunciarse sobre la mayor o menor credib ilidad de unas y otras decantándose por las verificadas en el curso de las actuaciones si éstas ofrecen una mayor fiabilidad y verosimilitud. De ahí que sea insustituible la inmediación de que goza el órgano sentenciador, en cuanto que ha podido tener en cuenta las circunstancias en que se han producido las manifestaciones, las actitudes observadas por los protagonistas y cualquier otra incidencia que permita realizar un análisis crítico de las diversas declaraciones formuladas.
CUARTO.- El referido motivo toma como base el nº1º (8) del art. 849 de la LECRIM para denunciar infracción, por aplicación indebida, de los art.237 y 238 del C.P.
Unicamente modificado el relato de hechos probados podría alcanzar éxito la censura así formulada. Más, permaneciendo aquél inalterado ha de decaer toda pretensión deducida para cuestionar la calificación jurídica de las conductas descritas en el "factum". De ahí el fracaso de un motivo que -partiendo de la argumentación valorativa expuesta en el precedente y destinada a construir una hipótesis fáctica distinta de la fijada, por la Sala "a quo" intenta reducir los efectos punitivos de dichos comportamientos rebajando a falta la calificación de los mismos. Vano propósito, pues lo descrito en la combatida integra el Delito de robo mediante el uso de llave falsa ya que, por tal ha de tenerse -según una ya consolidada jurisprudencia que parte de las sentenci as de 6 de marzo de 1989, 27 de febrero y 21 de septiembre de 1990 y 8 de mayo de 1992- la tarjeta magnética que, con o sin clave, permite acceder a un cajero automático y ha sido sustraída -identificando esta expresión con el desapoderamiento previo de las llaves de que se hace objeto a su dueño con una cierta carga intencional- a su legitimo titular. Todas estos elementos aparecen evidentemente en el relato de la recurrida, por lo que carece de fundamento la censura que el motivo contiene.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por Infracción de Ley y Quebrantamiento de forma interpuestos por las representaciones de los condenados O.R.C.A. y J.M.G.A., contra sentencia dictada el día 15 mayo de 1.998 por la Audiencia Provincial de Navarra, Sección Tercera (rollo de Sala nº 6/98), en la causa seguida contra los mismos por Delito continuado de Robo con fuerza en las cosas. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
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