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Consulta 3/1985, de 30 de abril, sobre en torno a la capacidad de los oligofrenicos para prestar el consentimiento justificante previsto en el artículo 428, párrafo segundo, del código penal

Sentencia Citas 9 Citado por Relacionados
Vincent
Fecha de la decisión30 Abril 2018
Fecha de publicación12 Julio 2018
CONSULTA NUM .
311985
EN TORNO A LA
CA
PACIDAD
DE
LOS
OLlGOFRENICOS PARA PRESTAR
EL CONSENTIMIENTO JUSTlFlCANTE
PREVIS
TO
EN EL ARTI
CULO
428, PARRAFO
SEGUNDO. DEL CODIGO PENAL
Determinadas conduclas compre ndid
as
en el artícu-
lo 428
de
l Código Penal (traspla
nt
e de órganos. esteri
li
za-
ciones. cirugía Iransex ual) rea
li
zadas por facultativo con el
consentimiento lib
re
y expreso emitido por el titular
de
l
bi
en jurídico, ca
re
cen de s ig
ni
ficac ión penal,
bi
en porque
sean excluye
nt
es
de
la
lipicidad o, más propiame
nt
e,
por-
que la acc ión
co
nstitutiva resulte
ju
st
ificada. Pero no a to-
das
la
s personas se l
es
atribuye esa particular
fac
ultad de
di
sposición sobre la propia sa
lu
d o la integridad física, ya
que del artíc
ul
o 428
se
desprende que los meno
re
s e
in
capa-
ces no
pu
eden prestar
un
consent
imi
ento eficaz para legiti-
mar la
co
nducta de quienes materialmente
ll
eva a cabo el
acto lesivo, y no pudiendo tampoco ser suplido e l consenti-
miento por el de sus representantes legales.
Así,
pu
es, la legalidad acrual en la materia puede
si
nte-
tizarse del sig
ui
ente modo: el consentimiento prestado por
las personas con plena capacidad tiene eficacia justifica
nt
e
en los límites del artículo 428, párrafo segundo, pero el
consentimie
nt
o que provenga de los menores, incapaces o
de sus representantes legales no otorga un derecho para
realizar las conductas allí descr
it
as.
La Consulta sometida a la
co
nsideración de esta Fisca-
-440 -
lía
se
desenvuelve precisamente sobre el tema a
nl
es plan-
teado. y. más concretamente, en la esfera del consen
ti
-
miento de
lo
s incapaces. y se construye sobre la afirmación
de que en el artículo 428. párrafo segundo, se h
an
reu
ni
do
actividades (trasplante de órganos, ester
ili
zaciones. cirugía
transexual) y sujetos (menores e
in
capaces) claramente di-
ferenciables y
no
susce ptibles de homologación. porque la
situación para
lo
s
in
capaces es al menos de cierta perma-
nencia cuando no de irreversibilidad . en tanto que para
lo
s
menores
se
caracteriza por su temporalidad, en c u
an
to po-
drán ejercitar la facultad
de
di
spos ición
al
alcanzar la ma-
yoría de edad. Sobre estos presupuestos generales el conte-
nido de la Consulta se contrae a razonar
si
se
rá
posible
practicar ester
ili
zaciones justificadas legalmente a
lo
s inca-
paces. y. más en particular.
si
cabe hacer
li
gaduras de
trompas a mujeres o
li
gofrénicas. S i
ll
ega a conclusiones
positivas tras rechazar la interpretación literal del artícu-
lo
428. párrafo segundo.
al
tiempo que
se
acepta otra inter-
pretación que llama altemaliva y q ue especificaba así: exis-
te
una
la
guna
le
gal en aquella norma. porque s i. efec[Íva-
mente, el legislador no ha amorizado estas operaciones
para los incapaces. tampoco existe una prohibición abso l
u-
ta. puesto que se
li
mi
ta
a invalidar el consentimiento de
los representantes
le
ga
le
s. y lo que la norma realmente
quiere es que
se
ejerza
un
co
ntrol superior
al
que supone la
simple autorización de
lo
s representantes legales del inca-
paz. control superior qu e inevit
ab
lemente debe
ll
evar a la
validez de
la
s esterilizaciones siempre que medie autoriza-
ción judicial; es
ta
autorización se obtendrá a través de
un
expediente en el que el incapaz se
rá
reconoc
id
o médica-
mente interviniendo el Min isterio Fiscal en su representa-
ción.
En
re
su
men. la Consu
lt
a concluye
as
í: cabe la estel
i-
zaci
ón
de incapaces rea
li
zada por facu
lt
a
ti
vos una vez que
la misma
ha
ya sido ap robada por el Juez de Primera Inst
an
-
cia. previo expediente judicial en e l que. oído e l Ministerio
Fi
sca
l.
se entienda exis
te
justificación suficiente para la
mi
sma.
-
441
11
Una general disposición sobre el cuerpo en cuanto so-
porte o subStrafum de la persona.
es
imposible e ilícita e n
nuestro ordenamiento jurídico. Pero una cierta disponibil i-
dad de la integridad física mediando
un
conse ntimiento
personal. verdadero y válido ,
ti
ene
e
fi
cacia
ju
stifi
ca
nte en
el orden penal siempre que se desenvuelva en los límit
es
que marca el artículo 428 del Cód igo. Si junto
al
presu-
puesto objelivo ha de co ncurrir el elemento voluntad, aún
partiendo de la abstracla
li
cit
ud
del objeto y de
la
causa
de
la
dispos ición corporal.
es
indispensable una manifestación
de voluntad emitida expresamente con lal finalidad. Es
el
l
ema
del consentimiento , requisito que legitima la
ef
icacia
del acto de
di
sposició
n.
Aquí debe analizarse tan sólo en
su proyección penal. y, en particular, cuándo el consenti-
miento del titular excluye la presunta antijuricidad del acto
(volellli
1I
0llfil
illjuria). Mas en concreto , ¿qué característi-
cas habrá de reunir e l consentimiento legitimador del tras-
plante de órgan
os.
la
esterilización o la cirugía lransexual?
Ambi1O.
El
ámbito del consentimiento, como acto de
permitir o autorizar, no puede exce
der
de los supuestos
enumerados en el artículo 428, si bien alcanzará a los actos
ac
ceso
ri
os o que constitu yan una consecuencia natural de
aquéllos.
Forma. ¿Cómo ha de exteriorizarse el
co
nsentimiento?
No basta cualquie r comportamiento porque en
el
campo
de
la
s declaraciones una cierta forma extrínseca
es
necesaria
para su eficacia: pero si e l consentimiento se refiere a órga-
noS regenerables o que
só
lo
li
mit
en temporalmente la inte-
gridad físi
ca,
los requisitos formales lógicamente deben ser
menores.
Como
el arlícu lo 428 exige
un
consentimiento
expreso.
es
recha zable en todo caso la suficienc
ia
de
un
consemimiento presunto. De igua l modo será ine fica z
un
consentimiento implícito derivado de hechos concluyentes
del que dispone.
ni
basta con que su act
it
ud
revele que
soporta y no prohíbe el acto de disposición. Tam'poco
se
rán
-442 -
hábiles comportamient
os
que
ju
stifiquen un conducta
in
~
equívoca de asentimiento.
ni
es presumible que,
ca
u
sa
cog-
nita. con el s
il
enc
io
se
qui
so dar una conformidad.
El consentimiento forma lmente válido
es
el
ex
pr
es
o, y
se produce
cuando
de manera c lara. terminante y explícita
se hace conslar
la
volun tad de
di
sposición.
No
obstante
para l
os
obje
to
s corporales fungibles podrá ser eficaz el
co
nsentimiento expresado verbalmente; para l
os
demás
ca
-
sos el
co
n
se
ntimiento ex pre
so
deberá adoptar fonna
do
c
u-
mental
indl,lb
itada. P
or
lo demás. en cuanto el consent
i-
miento forma parte de un ne gocio
jur
ídico recepticio la
voluntad del
ti
tular ha
de
ser
co
municada a s u destinatario.
Ca
pacidad y legitimación. E l consentimiento
só
lo debe
aparecer como rele va nte para legitimar el acto de
di
s
po
s
i
~
ción cuando pro
ce
da de una perso na con
ca
pacidad para
consentir, cualidad que se adquiere con la mayoría de
edad; por supuesto
que
a este dato cronológico ha de ir
unida la plenitud de las facultades mentales, no ostentando
tal cond ición quien
es
estén desprovistos de una inteligencia
y voluntad perfectas. Es, pues. patente la inhabi
li
dad para
prestar consentimiento de quienes
es
tén declarados judi-
cialmente incapaces. de un modo absoluto.
La
prestación del consentimiento
es
un acto personalísi-
mo. Sólo tiene aptitud para la validez de la disposición el
consentimiento que
pr
oce
da inmediata y directamente del
titular. Es inefi
caz
el
pr
es
tado a través
de
representac ión
le
gal o voluntaria, no siendo posible en ningún caso la
sustitución del titul
ar
de la fac ultad de disposición para la
emisión del consentimiento.
Toda
actividad de sustituc ión
o
de
interposición
se
reputará inex istente.
Tampoco
la fa-
cultad de consentir puede delegarse en un tercero.
Tiempo. En pura técnica
juríd
i
ca.
s6
10 e l
co
nsentimi
en-
to previo constituye una verdadera autorización. siendo su
nota más característica la revocabilidad; asi
mi
smo es ima-
ginable un consentimiento coetáneo a la intervención. Si e l
disponente manifiesta su voluntad asintie ndo después de
que la operación
se
haya concluido. el acto se
co
nfigura
-443 -
co
mo aprobac ión, hipótesis en la que en rea
li
dad
ni
se
ha
co
nse
nt
ido ni se ha autorizado, sino que únicamente se
co
nfirma o ap
ru
eba el acto médico ya cons
um
ado. E l con-
sentimie
nt
o a posteriori debe s
er
co
ns
id
erado ineficaz. in-
existente a efect
os
justificantes.
Modalidade
s.
Es posible la revocabi
li
dad del
co
n
se
nti-
mi
e
nt
o emitido ante tempus; se puede desistir libremente
del propós ito inicial de autorizar el acto, ya que la facultad
de dispos ición . en cuanto unilateral y personalísima, es re-
vocabl e antes de s u consumación , es to es has
ta
el momento
de la
in
ter
ve
nc
ión
qu
irúrgica.
En
las intervenciones que se
compongan de dos ac
to
s distintos (trasplantes , por ejem-
pl
o)
no
sería
vá
lida una presunta revocación poste
ri
or a la
extracción y anterior a la
im
plantación
d~
1
órgano o tejido
destinado a in
je
rl
o o trasplante.
Formaci6n. La disposición , independientemente de se r
un
acto
vo
luntario , requiere un consentimiento libre .
co
n
co
nsciencia del significado y de l valor del acto que se rea-
li
za. Una correc
ta
fonnación de la
vo
luntad es esencial.
Por e
ll
o e l
di
sponente ha de estar infonnado con precisión
y deta
ll
e no sólo de los riesgos que puede entrañar la
in
te
r-
vención s
in
o también d e sus consecuencias y de l
as
compli-
caciones que pudier
an
originar
se
. Sólo es
co
nsentimiento
válido aquel que esté exento de vicios típicos invalidato-
rios. La contribución a que la
vo
lunt
ad
de asentir se fonne
por cualquier motivo erróneamente, en cuanto vicio del
consentimie
nt
o con virtua
li
dad jurí
di
ca, se
rá
el acto gene-
rador de responsa bilidad. Igual cabe decir para
lo
s casos
en que e n la o
bt
ención del consentimiento haya mediado
dolo,
in
timidación o violencia. El artículo 428 se refiere
en dos mome
nt
os
al
re
quisito aquí contemplado; en una
ocasión para expresar que sólo exime de
re
sponsabilidad
penal el consentimie
nt
o libr
e,
y en otra que no es
ju
stifi-
cante el consentimiento obtenido viciadamen
te
.
Causa. El consenti
mi
ento só
lo
debe tener por causa la
gratuid ad;
lu
eg
o si se ha manifestado para integrarse en
un
acto de
di
sposición onerosa no será eficaz; así lo reconoce
-
445-
ex is
te
una laguna jurídica. Las lagunas jurídicas . cierta-
mente, dan lugar a la invesligación correctora de las nor-
mas
in
suficientes o defectuosas (por expresión
in
completa
o por inadecuación a las exigencias sociales) y suponen
falta
de
ley a aplicar.
si
lencio o vacío normativo en un
punto concreto. pero
ta
l inexistencia debe obedecer a
im
-
previ
si
bilidad no vol unt aria del legislador o a situaciones
surgidas con posterioridad ex
flOV
O.
Sin embargo, el hecho
de que no estén en la órbita de los hechos penales impedi-
ti
vos del artículo 428 las intervenciones médicas que en el
mi
smo se contempl
an
cuando se trate de menores o incapa-
ces, no significa que estemos en presencia de una laguna
legal, sino ante distintos criterios valorativos del consenti-
mi
ento seg
ún
sea la condición del titular del bien jurídico.
Contribuye más a
la
seguridad jurídica la interpretación
que extraiga el verdadero sentido y alcance de la norma,
guardando fidelidad a su texto expreso, que no sólo es pun-
to de partida de la investigación sino que normalmente bas-
ta
, además, para resolver lo s problemas planteados. Con-
forme al elemento literal deberá respetarse el significado
de
l
as
palabras, la conexión entre ellas y l
as
reglas grama-
ticales
co
ntenidas en
la
norma a analizar. De ahí que el
artículo 3.
1,
del Código Civil dé primacía en la labor
interpretativa
al
sentido propio de las
pa
labras que constitu-
yan la norma jurídica.
De modo que valorando exclusivamente el artículo 428
debe concluirse que los absolutamente
in
capaces se hayan
inhabilitados para prestar el consentimiento justificante.
Esta afirmación debe permanecer ante
lo
s argumentos em-
pleados
en
la Consulta: uno es que tal
co
nsentimiento pue-
de ser suplido por la autorización judicial, y otro
-e
ste
todavía
no
de
leg
e
dara~
que s i el embarazo procedente del
delito de violación consumado con una oligofrénica puede
interrumpirse sin generar consecuencias penales mediando
el consentimiento de la mujer.
co
n mayor razón deberán
estar en
el
área de
lo
s actos justi
fi
cados las meras esteriliza-
ciones de o
li
gofré
ni
cas.
-446 -
- E l
Ju
ez no puede autorizar
un
aclO
co
nt
ra
la ley,
como sería e l de
la
esterilización de u
na
mujer o
li
gofréni-
ca. Es cierto q ue en algunos casos
-normalm
ente de carác-
ter patrimonial y a modo de co
mpl
eme
nt
o de
capacidad-
si media autorización judicial el acto que no pueden reali-
zar por sí solos
lo
s ti
tu
lares de la patria potest
ad
(artículo
166
del Código Civ
il
) o de
la
tutela (artículos 271-272 del
Código Civil) es pe
rf
ectamente
vá
Jid
o.
Pero si esa au toriza-
ción debe estar pre vista en
la
Ley como posible. es lo cier-
lo que en el artículo 428 del Código Penal el consen timien-
to
in
e
fi
caz de
lo
s
in
capaces
no
es sustituible por la a
ut
ori-
zaci
ón
judicial s
up
letori
a.
Por
lo
demás, también
la
estruc-
tura del
ac
to jurídico en los supuestos referidos es di
st
in
ta;
en
un
caso (artíc
ul
os
16
6 y
27
1-272 del Código Civil) se
establece que el acto de disposici
ón
de los represe
nt
a
nt
es
legales del menor o
in
capaz sobre bienes de éstos podrá
concluirse previa auto
ri
zación judi
ci
al
; en
orfO
(artícu-
lo 428 del Código Penal) se niega que el representante legal
del menor o incapaz
p u
ed~
realizar ciertos
acloS
de disposi -
c
ión
sobre su integridad física, y esta
fa
lt
a de a
ut
orizaci
ón
legal
no
pueda suplirla
el
Juez,
po
r cuanto la
ley
no
delegó
en él a es
to
s efectos,
Resuelto
po
r
el
Tribunal Constitucional el recurso de
inconstituciona
lid
ad contra el Proyecto de Ley Orgánica
qu
e introdujo en e l Código Penal el artículo 417 bis ,
en
el
sentido de cons
id
erar ajustada a la Consrituci
ón
la no puni-
ción del aborto
vo
lu
ntario de
la
mujer embarazada a causa
de
una violación, con el so
lo
req
ui
si
to
de haberse denun-
ciado aqué
ll
a previamente, y aunque todavía no h
ay
a entra-
do
en v
ig
or aquella Ley . pe
ndi
ente de acomodación a l
os
requis
it
os garantizadores exigidos por eJ Tribunal Con
st
itu-
cional para los
re
stantes , supues
to
s en e
ll
a co
nt
e
mpl
a
do
s.
no
es ocioso
ha
cer mención a
la
supuesta diferencia de
eficacia del consentimiento de la mujer en el artículo
41
7
bi
s y el 428 .
En
principio y de
la
decisión del Tribunal Constitucio-
nal resu
lt
a que seg uirá sie
nd
o siempre esencial el conse nti-
-447 -
miento de la mujer, que es a quien literalmente se refiere n
los ac
tu
ales precep
to
s del Proyecto y es obvio que ese
co
n-
se
ntimiento debe reunir las
co
ndiciones generales exigidas
para su va
li
dez, con lo que la cuestión de si una inca
pa
z
pu
ede consentir en su aborto queda en
pi
e.' Sin embargo,
cabría
que
la Ley reformada hicie ra referenc ia a la relevan-
cia de la voluntad pri
va
da emanada de muje
re
s
in
capaces o
de sus representantes legales, admitiendo que e l consenti-
miento de és
to
s abarca los poderes de
di
sposic ió n necesa·
rios para hacer decaer la antijuricidad del aborto prac
ti
cado
en mujer, incapacitada víctima de una violación , con lo que
efectivamente . como se argumenta en la Consulta, el trata-
miento jurídico-penal del aborto y de la esterilización en
l
as
o
li
gofréni cas pr
of
undas sería
di
stinto; pero aún así,
eUo
vendría juslifi cado por la diferencia existente entre las re
s-
pectivas normas reg uladoras (artfculos 417 bis y 427) Y los
presupuestos de hecho
co
ndicionantes. Las estrictas no r-
mas que declaran la in va lidez del consentimiento para la
esterilizac ión de
in
capaces manifestado po r és
to
s O por sus
represemantes legales presentan una estructura d.istinta a
las que, eventualmente, han de regular e l aborto
ju
stifica-
do; además, en este caso el acto inicial determinante, o no
ha
si
do querido en absoluto (artfculo 429,1.D del Código
Penal) o procede de una
vo
luntad incapaz de consentir (ar-
tículo
429
,2.° d el Código Penal), po r lo que siempre esta-
remos ante una víctima, sujeto pasivo u ofendido por el
delito. Por ello
ca
bria admitir la eficacia del consentimien-
to del representante para lograr la impunidad del aborto al
que
ha pre
ce
dido un embarazo d
er
ivado de violación. En
el s upuesto
de
l artículo 428 quien consiente lo hace
ne
cesa-
riamente ex ame y está en situación obj e
ti
va
de
autor al
di
sponer de la propia sal
ud
, y la ley entiende que el co
n-
sentimiento es acto personalísimo y no sustituible por la
vo
luntad de
un
tercero, sea el representante legal, sea el
Juez.
-
448-
IV
Sin embargo. el artículo 428
no
se agota en la
in
terpre-
tación que pueda extraerse del elemento gramatical, sino
que deberá ponerse en
re
lación con
la
s normas que. en el
campo del Derecho Privado. regulan la incapacitación por
enfennedad o deficiencia mental. De esta manera podre-
mos asignar
un
co
ntenido más exacto a la exp
re
s
ión
inCCl-
paces que emplea el artículo 428, matizando s i todos
lo
s
declarados incapaces o s6
10
algunos de ellos están impedi-
dos de prestar consentimiento válido para los actos
di
spos
i-
tivos que forman su objeto. De entre las enfermedades o
deficiencias persistentes de carácter psíquico hábiles para
declarar
in
ca
pa
z a quienes
la
s padece que prevé el Código
Civil en su artículo 200, aquí
inr
eresan por integrarse en
el
núcleo de la Consulta, las que tienen su causa e n la propia
personalidad
anoona
l del sujeto, y, más en particular. las
oligofrenias, deficiencia mental que como es notorio es va-
riable presentanto diversos grados (idiocia. imbecilidad.
debilidad mental), y en las que más importante quizá que
el puro diagnóstico psiquiátrico es la intensidad del trastor-
no y sus repercusiones en la conducta. pues estos datos van
a influir en la extensión y lím
it
es de la declaración judicial
de
in
capacidad .
Aún cuando el artículo 428 menciona a
lo
s
in
capaces
s
in
más precisiones. directamente contempla só lo a las per-
SO
na
s que ya han sido objeto de una declaración judicial
(incapacitados); ello es así porque
an
tes de iniciarse el pro-
ceso de incapacitación de
un
mayor de edad no existe re-
presentaci
ón
legal es
tri
cta, y en e l artículo 428 se mencio-
na
-a
unque sea para excluir la eficacia de su consenti-
miento- a los representantes legales. Mas esto no significa
que los incapaces de hecho frente
al
artículo 428 se ha
ll
en
en situación privilegiada respecto a
lo
s incapaces declara-
dos tengan o no aquellos guardador de hecho. de
un
lado,
porqu e el
co
nsentimiento justificante só
lo
es el libre, cuali-
dad que no
pu
ede predicarse del
co
nsentimiento viciado.
-
449-
propio éste de quienes se hallan afectos de deficiencias
mentales y de otro, porq
ue
si e l consentimie
nt
o del repre-
sentante legal
no
se
proyecta
ef
icazmente sobre el a
rt
ícu-
Jo
428 . tampoco lo
se
rá el de la perso na que haya asumid o
por sí (g uardado r de hecho) los qu e
ha
ceres propios de
un
tutor encargándose de l c
ui
dado de
la
persona declarada
presuntamente incapaz.
Que tras la última reforma tiel Código Civil
(L
ey de 24
de
oc
tub
re
de
19
83) la condición de incapac
it
ado o incap
az
declarado
no
es
por sí sola obsta
ti
va
a la e
fi
cac
ia
del con-
sentimiento , pues junto a la declaración de
in
capacidad de
carácter absoluto
se
ha
ll
a
la
in
capacidad gradual con exte
n-
sión
va
ri
abl
e,
por lo que es pos
ibl
e que sólo algunos
de
los
ac
tos rea
li
za
dos por el inca
pa
z estén e n el radio pro
pi
o de
la incapacidad. A e
ll
a se refiere el artícu lo 2
10
al
expresar
que la sentencia que declare la incapacitación determ
in
ará
la extensión y los límites de ésta, previniendo también el
artículo 2 12
qu
e. tras la incapacitación. si sobrevienen nue-
vas circ
un
stancias puede
in
starse judicia
lm
ente una
nu
eva
declaración que tenga por objeto modificar el alcance de
la
incapacitación ya esta
bl
ec
ida
;
si
tuaciones qu e
no
resultarán
excepcionales en la é poca actual para algunas enfe
rm
eda-
des mentales dada la introducción con éxito en la clínica
psiq
ui
átrica para combatirlas de métodos biológicos de
choque y sobre todo de psicofármacos.
La declaraci
ón
de efectos limitados estará en función
de
la
s enfermedades que determina
la
incapacitación y den-
tro de e
ll
as es obvio que no todas tienen
la
mi
sma intensi-
dad. Centrándonos otra vez en el caso concreto de la Con-
su
lt
a. es de notar que en e
ll
a no se especifi
ca
n algunas
c
ir
cu
nstancias que pueden ser decisiva s. La fundamental
es que desconocemos si
ha
mediado ya declaración judi -
cial de
in
capacit
ac
ión y en caso pos
it
ivo cuales han sido
los t
ér
minos de ésta. Tan solo consta que se trata de una
mu
jer
-p
resumibleme
nt
e mayor de
edad-
afectada de o
li
-
gofrenia. Mas
la
oligofrenia es
un
concepto genérico sus-
ceptible de
mu
y diversos grados y
no
todos inciden de igual
-
450-
manera e n la expresión de
un
consentim
ie
nto que puede
ser libre o viciado.
En conclusión , puede afirmarse:
Que si bien la
in
eficacia del
co
nsentimiento
ju
stifican-
te, emitido directamente o por repre
se
ntante legal, so
lo
está
prevista de modo explíc
it
o en e l artículo 428 para
lo
s de-
clarados judicia
lm
ente incapaces. también alcanzará
al
que
puedan expresar los incapaces presuntos por sí
-y
a que
indudablemente estará
af
ectado por vic
io
s invalidatorio
s-
o a través de su guardador de hecho, de
bi
endo
en
est
os
casos el Ministerio Fiscal promover la incapacitación y en
cualqui er caso asumir su representación y defensa en tanto
no recaiga re solución judicial que ponga fin al procedi-
miento (artículo 299
bi
s) momento a partir del cual la tutela
qu
edará constituida (artículo 288).
Que la oligofrenia puede ser clarame
nt
e causa de decla-
ración de
in
capacidad al haberse derogado el apartado se-
gundo de l artículo 32 del Código Civil y ser sustituidas las
expresiones del ante
ri
or artículo 200 (locos o dementes)
por Olfas flexibles (enfermedades o deficiencias persisten-
tes de carácter psíquico), debiendo la resolución jud
i-
c
ial
establecer, según
el
grado de inte
li
gencia de l enfer-
mo, la deb
id
a congruencia entre
la
amplitud de la oligo-
frenia y la limitación de la capacidad de obrar, de modo
que ante una oligofrenia leve el radio de
la
incapaci-
dad se
rá
limitado.
En
definitiva,
la
se
nt
enc
ia
se
rá
el título
constitutivo de la extensión de la incapacidad y a e
ll
a habrá
de estarse para precisar si la e
nf
ermedad o deficiencia psí-
quica está O no en la prohibición del artículo 42 8 del Códi-
go Penal.
Madrid. 30 de abri l de
19
85. .
EL
FI
SCAL GENERAL DEL ESTADO
Exmos. e limos. Sres.
Fi
scales de las Audiencias T
err
ito-
riales y Provinciales.

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