Constitucionalismo y derecho penal
| Autor | Manuel Atienza |
| Cargo del Autor | Catedrático de Filosofía del Derecho - Universidad de Alicante |
| Páginas | 19-39 |
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I. CONSTITUCIONALISMO Y DERECHO PENAL
Manuel ATIENZA
Catedrático de Filosofía del Derecho
Universidad de Alicante
1. «Constitucionalismo» y/o «neoconstitucionalismo» son términos,
por así decirlo, de moda en la teoría o filosofía del Derecho de los últimos
años, pero resultan también extraordinariamente equívocos. En un artículo
reciente que ha dado lugar a una amplia polémica a propósito precisamente
del «constitucionalismo» 1, Luigi Ferrajoli mostraba el carácter equívoco y
engañoso de esa expresión: «En los dos sentidos que acabo de distinguir
—escribe—, el constitucionalismo “jurídico” o, si se prefiere, el “ius-cons-
titucionalismo” designa un sistema jurídico y/o una teoría del Derecho, am-
bos ligados a la experiencia histórica del constitucionalismo del siglo XX,
tal como se afirmó con las constituciones rígidas de la segunda posguerra.
Algo completamente distinto es el constitucionalismo “político” —moderno
pero también antiguo— como práctica y como concepción de los poderes
públicos dirigidos a su limitación, en garantía de determinados ámbitos de
libertad». De manera que tendríamos entonces, al menos, cuatro significa-
dos distintos de la expresión, según que con la misma se haga referencia a
un fenómeno o a una teoría o concepción, y según que nos movamos en el
terreno del Derecho o de la política.
Ahora bien, cuando se habla de «neo-constitucionalismo», a la equi-
vocidad anterior se añade una dosis extra de confusión, pues si a lo que
se trata de aludir con la expresión es a una teoría del Derecho, entonces
simplemente el «neo» está de más, puesto que no ha habido una anterior
teoría de ese alcance —una teoría general— a la que pudiera convenirle el
1 La polémica se publicará en el núm. 34 de la revista Doxa. Se abre con el trabajo de L. FE-
RRAJOLI aludido, «Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista», al que sigue
una serie de comentarios (en general, bastante críticos), la contestación a los mismos por parte de
FERRAJOLI, «El constitucionalismo garantista entre el paleo-positivismo y el neo-iusnaturalismo», y
una entrevista a FERRAJOLI a cargo de J. R. MANERO.
Manuel Atienza
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rótulo de «constitucionalismo». Ferrajoli está en contra de usar la expre-
sión «neoconstitucionalismo» (que, como oportunamente recuerda, ha sido
introducida recientemente por diversos autores de la «escuela genovesa»
como Susana Pozzolo, Paolo Comanducci y Mauro Barberis), también por
otra razón, porque con ella se haría referencia en exclusiva a lo que él consi-
dera como una «concepción iusnaturalista» del constitucionalismo de la que
discrepa. Y, en fin, otra buena razón para abandonar el término es que el
mismo se usa, por lo general, con un sentido peyorativo (esa era la intención
con la que lo introdujeron los iusfilósofos genoveses) y no es la que manejan,
salvo alguna excepción 2, los autores de las teorías a las que se pretende ca-
racterizar (o bautizar) así.
Y, en fin, por si todo lo anterior no diera ya suficientes pruebas de
confusión terminológica (quizás también conceptual), cabe recordar que
tampoco es inusual utilizar los términos «constitucionalismo» y «neocons-
titucionalismo» para referirlos en exclusiva al ámbito del Derecho consti-
tucional. Así, por ejemplo, Waldron habla de «constitucionalismo» (que,
debido a su sentido contramayoritario, contrapone a «democracia») para
referirse no a una teoría general del Derecho, sino a una teoría de la in-
terpretación de la Constitución, basada en una determinada filosofía po-
lítica 3. Y en una obra reciente de Carbonell y García Jaramillo, titulada
emblemáticamente El canon neoconstitucional 4, el primero de los trabajos
recogidos se refiere justamente a «Los cánones en el Derecho constitucio-
nal» y consiste en una exposición acerca de cuáles son y cómo se confor-
man los contenidos básicos en los cursos de Derecho constitucional (en los
Estados Unidos) 5.
2. Un panorama tan confuso como el descrito invitaría a prescindir
sin más de ambos rótulos, si no fuera porque uno no puede ir en contra de
usos lingüísticos más o menos bien establecidos. Pero lo que sí parece con-
veniente (indispensable) es introducir algunas precisiones conceptuales o,
2 En la polémica a la que me acabo de referir, sólo uno de los autores así aludidos, A. GARCÍA
FIGUEROA, acepta ese término para designar su concepción. Pero cabría decir que la suya es una
posición extrema y, me parece, poco representativa de la teoría del Derecho contemporánea. Para
decirlo de manera rápida, él entiende que en los Derechos del Estado constitucional únicamen-
te existen principios, no reglas: «mi escepticismo [a propósito de la distinción entre principios y
reglas] se basa en la convicción diametralmente contraria [contraria a la de autores “positivistas”
como García Amado o Laporta] de que todas las normas jurídicas en el Estado constitucional son
principios (si asumimos la terminología al uso)» (ap. 4).
3 J. WALDRON, «Constitucionalim - A Skeptical View», en Contemporary Debates in Politi-
cal Philosophy (ed. de T. CHRISTIANO y J. CHRISTMAN), Wiley-Blackwell, 2009. El escepticismo de
WALDRON se refiere no solo a las cuestiones de fondo, sino también al propio término «constitu-
cionalismo» que, tal y como se usa muchas veces, le parece que es una palabra vacía, sin contenido
teórico alguno.
4 M. CARBONELL y L. GARCÍA JARAMILLO (coords.), El canon neoconstitucional, Colombia
2010.
5 J. M. BALKIN, «Los cánones en el Derecho constitucional: qué son y cómo se conforman»,
en la obra citada en la nota anterior.
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