Constitucionalismo y democracia cosmopolita
Autor | Alfonso de Julios-Campuzano |
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LA CRISIS DEL DERECHO REGULADOR Y DE LA CONSTITUCIÓN DIRIGENTE
A. Mercado, desregulación y Constitución
La expansión indefinida de los mercados ha traído consigo una crisis del modelo estatal, en la medida en que la quiebra de la alianza entre mercado y soberanía introduce un factor desestabilizador que incide directamente sobre las instancias de producción jurídica. Las nuevas instancias de producción y distribución de los bienes y servicios escapan ya al control de las instituciones estatales: el tiempo del capitalismo desorganizado es, primordialmente, el tiempo del capitalismo desterritorializado; de un capitalismo que ha trascendido más allá de las fronteras estatales y cuyo control resulta inasumible por las insuficientes y anacrónicas instancias nacionales. Se trata de un proceso de suplantación paulatina de las instancias de control públicas-nacionales por nuevas instancias privadas-supranacionales que ha sido descrito por Pedro Mercado en los siguientes términos: "El presupuesto de un gobierno de la economía de estas características era la simetría entre el espacio económico y el espacio jurídico político, entre Estado y mercado. Fuera de los confines del Estado no existía un mercado internacional, sino otros mercados nacionales protegidos por sus respectivos Estados. ... Sin embargo, el proceso de mundialización de la economía rompe esa simetría entre espacio económico y espacio político. La liberalización a nivel mundial de los mercados de bienes y servicios pero sobre todo del mercado financiero, rompe el vínculo que unía la economía al territorio. Y esta desterritorialización de la economía ha puesto en marcha un proceso de redefinición de los poderes, delos actores y de los presupuestos sobre los que se nucleaba hasta ahora el gobierno del sistema económico"1.
El nuevo mercado es ya un macromercado de carácter supranacional cuya propia capacidad autorregulativa desafía continuamente aquella noble aspiración política de la modernidad que hacía del Estado la instancia última de regulación y control. Un modelo que encontraría cumplida respuesta, sin duda, en el Estado keynesiano como culminación de un proceso de racionalización del poder político y económico: el derecho regulador como arquetipo de la decisión pública colectiva y cauce para la realización de la justicia, como garantía de una distribución equitativa de las rentas y como corrector de los desequilibrios internos del propio sistema económico, mediante la tutela de derechos de índole económica y social. La crisis del modelo social ha comportado, paralelamente, una crisis del propio Estado en la medida en que su propia capacidad regulativa queda en entredicho: la fuerza imparable de la desregulación y la liberalización trastoca de continuo el modelo jurídico-institucional vigente, sin que, aparentemente, éste se vea afectado en su vigencia (curiosa encrucijada la del modelo regulador cuya vigencia formal no hace sino encubrir el secreto a voces de una derrota sin paliativos).
A la vista de lo anterior, resultaría una evasión injustificable omitir una referencia explícita al impacto del fenómeno de la globalización sobre el ordenamiento constitucional, toda vez que los sistemas jurídicos estatales, nucleados piramidalmente en torno a la Carta Magna como norma suprema del ordenamiento, reciben directamente los embates desestabilizadores del pluralismo iusprivatista del mercado transnacional. La inmersión en el terreno del constitucionalismo se nos antoja una labor inexcusable, admitiendo, desde ahora, como presupuesto, que nuestras reflexiones discurrirán por la senda de la prospectiva constitucional, que constituye, siguiendo a Colomer Viadel, una de las facetas del Derecho constitucional, cuyo cometido se cifra en la indagación sobre los caminos de superación de las crisis jurídicas, de agotamiento de los órganos e instituciones políticas y constitucionales, proporcionando elementos para la construcción de nuevos edificios normativos acordes con las demandas históricas de una humanidad en mutación2.
Y es que el proceso de vaciamento de las propias estructuras jurídicas estatales conlleva, a la postre, un vaciamiento del propio orden constitucional que queda desprovisto de fuerza normativa para regular las complejas y conflictivas interacciones sociales. Por doquier, al socaire de la interdependencia cada vez mayor de los procesos sociales, productivos y financieros, las nuevas formas de juridicidad transnacional (formal o informal) e internacional interseccionan con las formas clásicas de la juridicidad estatal. La constitución queda aprisionada, así, por la emergencia de un paradigma jurídico global que torna incontrolables los procesos económicos: la regulación de los mercados se aleja del ámbito público estatal y se desplaza hacia ámbitos privados inaccesibles a un control democrático. Emerge así, un constitucionalismo mercantil global cuya esencia es principalmente desreguladora; un constitucionalismo de los grandes intereses económicos transnacionales que es, por su propia configuración, anticonstitucional, pues trata de evadirse a todo control y de blindarse contra toda intervención. De esta suerte, la constitución económica del mercado global brota desde la más pura expresión de los intereses privados a nivel transnacional, incidiendo directamente en los procesos regulatorios de los Estados3.
Estas interacciones sitúan al paradigma jurídico constitucional en una difícil y a la vez falsa dicotomía: la de ignorar esos procesos que trascienden su propio ámbito territorial pero que determinan la aplicabilidad del texto constitucional a riesgo de perder eficacia, o la de someterse a esos nuevos condicionamientos socio-jurídicos de carácter inter-trans-nacional e infra-estatal para seguir manteniendo un mínimo de cohesión interna del ordenamiento y una razonable pretensión de eficacia normativa. Claro que la opción por esta segunda alternativa no es gratuita, puesto que su articulación normativa reclama el recurso a una serie de técnicas jurídicas no exentas de costo en la preservación de la autonomía del poder político.
Por consiguiente, el texto constitucional debilita los niveles de tutela jurídica para ciertas clases de derechos (aquellos que se vinculan al Estado-providencia por su carácter prestacional) e incrementa el número de normas programáticas cuya articulación intraordenamental resulta imposible de acuerdo con las exigencias del sistema técnico-productivo, lo cual se traduce en una privación de mecanismos de protección jurisdiccional y de defensa ciudadana de los derechos económicos, sociales y culturales consagrados en solemnes proclamas constitucionales. De la misma manera, la constitución se muestra ahora en este ámbito más proclive a la indefinición, mediante el uso de conceptos jurídicos indeterminados en muchos de sus preceptos, e incorpora redacciones esencialmente abiertas de su articulado, cuya interpretación queda encomendada a la propia gobernabilidad funcional del sistema mediante el correspondiente desarrollo legislativo. Se hace, entonces, evidente la insuficiencia creciente del modelo político estatal y de su correspondiente estructura jurídica para seguir garantizando niveles aceptables de igualdad material y de justicia social: el contenido prestacional de los derechos queda así fuertemente condicionado por circunstancias externas y se reaviva el debate en torno a la naturaleza constitucional de estos derechos-prestación, desempolvándose, en virtud de esta quiebra parcial del modelo jurídico estatal, los argumentos aducidos en el constitucionalismo germano por Ernst Forsthoff y Carl Schmitt. Al privar de vigor constitucional a estos derechos, se vuelve a insistir en que la dimensión social del Estado corresponde al ámbito de la Administración y que constituye una distorsión inadmisible su plena incorporación como derechos constitucionales dotados de una efectiva protección jurídica: "En suma, el terreno de la realización de los programas socio-económicos es el de la legislación y la administración, pero no el de las normas constitucionales"4. Este renacimiento del debate en torno a los derechos sociales encubre en realidad una andanada contra la constitución como paradigma regulativo que asume la tarea de la transformación social, conforme al programa keynesiano en orden a la realización plena de los derechos humanos.
B. La redefinición del constitucionalismo
Esta flexibilización de lo jurídico en el nivel constitucional se ve gráficamente reflejada con perspicacia en la idea del derecho dúctil de Zagrebelsky. Para el profesor de la Universidad de Turín, la transformación de la
soberanía estatal determina una transformación del paradigma constitucional que permita su adecuación a las actuales circunstancias del Estado contemporáneo, que se ve constreñido por nuevos procesos que alteran la comprensión original de la soberanía estatal. Entre esos "factores demoledores de la soberanía", como Zagrebelski los denomina, destacan el pluralismo social y político a nivel interno, la formación de espacios de poder alternativos de ámbito supraestatal que operan en el campo económico, político, cultural y religioso y la progresiva institucionalización de contextos que integran los poderes estatales sustrayéndolos a la disponibilidad de los Estados particulares. La independización del sistema económico y su desbordamiento transnacional revela, con diáfana claridad, la crisis del modelo de Westfalia, basado en la capacidad reguladora del Estado-nación. Como Richard Falk ha mostrado, la estructura político-institucional basada en el orden instaurado tras la paz de Westfalia facilitó el establecimiento de una elaborada arquitectura normativa durante el último medio siglo. La dinámica de la globalización, sin embargo, ha socavado la voluntad y la capacidad de muchos Estados para cumplir sus obligaciones, especialmente en lo referente a los derechos económicos y sociales. La globalización está...
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