Consideraciones procesales sobre documentos electrónicos y firma electrónica.
| Autor | Oliva Santos, Andrés de la |
| Páginas | 119-128 |
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Estas consideraciones se articulan en torno al análisis de dos leyes: la Ley 34/2002, de 11 de julio, «de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico» y la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrónica (en adelante, LFE). Ni que decir tiene que el análisis de los preceptos pertinentes de esos dos textos legales se hará confrontando su tenor con otras normas jurídicas y, desde luego, con la realidad técnica de los documentos y de las firmas calificables de electrónicos.
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Comenzaremos por la Ley 34/2002, de 11 de julio. Su artículo 24 se ocupa de la «prueba de los contratos celebrados por vía electrónica», en los siguientes términos:
1. La prueba de la celebración de un contrato por vía electrónica y la de las obligaciones que tienen su origen en él se sujetará a las reglas generales del ordenamiento jurídico y, en su caso, a lo establecido en la legislación sobre firma electrónica
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2. En todo caso, el soporte electrónico en que conste un contrato celebrado por vía electrónica será admisible en juicio como prueba documental
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Es éste, nos parece, un precepto polifacéticamente erróneo. En primer lugar, y aunque se trate de un detalle menor, resulta tan obvia como inútil la disposición que afirma la sujeción de la prueba de la celebración de un contrato a las «reglas generales del ordenamiento». Esto necesariamente ha de ser así, se celebre el contrato por vía electrónica o por medio de señales luminosas o de humo, o mediante exhibición y movimiento de diversas banderas, o por transmisión de ciertos ruidos, etc.
En segundo término es de señalar que si se consideran los más frecuentes contratos celebrados hoy por «por vía electrónica», se advertirá que, en caso de incumplimiento o de otras vicisitudes que hayan de ventilarse judicialmente, lo más fácil e incluso lo único posible, al menos para una de las partes, es aportar un papel, que sin duda es un documento convencional, aunque materialice una transacción llevada a cabo por conexión electrónica.
Así le ocurre al comprador, en no pocos casos de compraventas llevadas a cabo por conexión electrónica: compraventas a través de «internet» o redes semejantes, disposición de dinero mediante tarjeta en los denominados «cajeros electrónicos», etc.
En estos casos, la parte compradora difícilmente podrá disponer del soporte electrónico mismo y lo mismo hay que decir de las operaciones de retirada de fondos en cajeros electrónicos, sea a crédito o por disposición del dinero depositado en cuentas bancarias o cartillas. Los papeles correspondientes a esos negocios jurídicos son, sin duda, una posible prueba documental, pero no son «soportes electrónicos», que, si acaso, podría aportar la parte vendedora o la entidad de crédito.
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Es de notar, por lo demás, que si se dispone de un soporte electrónico, éste se puede aportar al proceso sin ninguna necesidad de considerarlo prueba documental, porque se trata de un medio de prueba distinto, expresamente previsto en el apartado 2 del artículo 299 LEC: «instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras», etc.
Esta precisión no es doctrinaria pero irrelevante. Porque si bien la discusión sobre el encaje del «soporte electrónico» en los tipos de medios de prueba carece de consecuencias prácticas respecto del momento de aportación, sí tiene esas consecuencias en cuanto al modo de examinar y apreciar el instrumento probatorio. Tanto los documentos como los soportes electrónicos han de aportarse al tiempo de realizar los principales actos de alegaciones (demanda, contestación...), pero el soporte electrónico, a diferencia del documento, en vez de examinarse directamente por las partes y el tribunal, ha de ser tratado conforme a lo previsto en el artículo 384 LEC 1.
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En cuanto a la LFE, son de importancia, ante todo, las normas, verdaderamente básicas, del artículo 3, por las que se define la firma electrónica y dos especies de ella, la firma electrónica avanzada (o «simple», cabría añadir) y la firma electrónica reconocida, que es una especial firma electrónica avanzada.
Los tres primeros apartados del citado precepto legal disponen lo siguiente:
1. La firma electrónica es el conjunto de datos en forma electrónica, consignados junto a otros o asociados con ellos, que pueden ser utilizados como medio de identificación del firmante
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2. La firma electrónica avanzada es la firma electrónica que permite identificar al firmante y detectar cualquier cambio ulterior de los datos firmados, que está vinculada al firmante de manera única y a los datos a que se refiere y que ha sido creada por medios que el firmante puede mantener bajo su exclusivo control
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3. Se considera firma electrónica reconocida la firma electrónica avanzada basada en un certificado reconocido y generada mediante un dispositivo seguro de creación de firma
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La diferencia entre la firma electrónica avanzada «simple» y la firma electrónica «reconocida» estriba en dos elementos de esta última:
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La intervención de un dispositivo seguro de creación de firma electrónica (no manipulable ni alterable por otra persona distinta del firmante: cfr. art. 24 LFE).
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La existencia de un certificado reconocido.
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Conforme al artículo 11 LFE, los certificados reconocidos son certificados electrónicos expedidos por un «prestador de servicios de certificación » (personas físicas y, sobre todo, jurídicas) que garantizan la comprobación de la identidad del firmante, la autenticidad e integridad del texto firmado, así como la confidencialidad en la creación, almacenamiento y comunicación del texto.
Cabe decir -en una simplificación necesaria- que la firma electrónica reconocida consiste en dos claves, relacionadas entre sí, propias de cada firmante: la privada y la denominada pública, creadas mediante algoritmos mate- máticos. La primera sólo es conocida por el titular de la firma y se vincula inseparablemente al documento firmado (a todo él), mientras que la segunda desencripta o descifra el documento o mensaje y, pese a su equívoca denominación, es conocida por aquellos que se relacionarán con el titular de la firma electrónica. Cuando un documento es firmado electrónicamente con la clave privada, puede ser reconocido como auténtico (es decir, como realmente procedente de quien aparece como autor) mediante la aplicación de un programa informático. Los prestadores de servicios de certificación o entidades de certificación son, precisamente, quienes emiten los certificados tras comprobar previamente la identidad y establecer que un par de claves pertenecen, en efecto, a quien aparece como autor del documento.
Para usar la firma electrónica se ha de disponer de un ordenador con conexión a internet (o, eventualmente, a redes similares). La firma electrónica se almacena en una tarjeta (será necesario, entonces, un dispositivo lector de tarjetas) o en el mismo ordenador. Es necesario, además, que un «prestador de servicios de certificación» o «entidad de certificación» proceda a la identificación del titular de la firma. Este...
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