Consecuencias jurídicas del delito de fraude. Derecho penal y Derecho administrativo sancionador
| Autor | Andrés Benavides Schiller |
| Páginas | 221-279 |
CAPÍTULO III
221
Consecuencias jurídicas del
delito de fraude. Derecho penal y
Derecho administrativo sancionador
1 Órdenes normativos y Derecho penal
Compelido por su naturaleza a vivir en sociedad, la convivencia humana
se hace posible gracias a la existencia de reglas de comportamiento que con-
forman el denominado orden social. Este orden cuenta con instrumentos de
defensa de diversa naturaleza e intensidad capaces de mantener su equilibrio
y contribuir al ejercicio del «control social», tarea de la que depende la super-
vivencia humana y en la que no puede estar ausente la intervención formal del
orden jurídico estatal cuando fracasen los mecanismos sociales primarios de
autoprotección. Vemos cómo el Derecho se integra en la Sociedad, de modo
que entre uno y otra existe una recíproca interrelación e interdependencia. Ante
los conictos más severos, será el Derecho en sus diversos ámbitos de especia-
lización –y, en último recurso, su variante penal– la expresión de contención
social que deberá emplearse para dar respuesta a los mismos, constriñendo los
comportamientos desviados (infracciones y delitos) mediante la imposición de
sanciones previstas por la ley. Se señala que los términos orden social y control
social solamente explicarían de una forma externa los cometidos esenciales del
Derecho penal, mientras que el concepto de bien jurídico, ya estudiado, le otor-
garía una referencia normativa y valorativa, dotando de sentido al problema de
la protección del orden social1.
1 Vid. en tal sentido, G-P M, A., Introducción al Derecho penal, Edi-
torial Universitaria Ramón Areces, 2005, p. 175; P N, M., Derecho pe-
EL DELITO DE FRAUDE DEL FUNCIONARIO PÚBLICO Andrés Benavides Schiller222
Sobre este último concepto, recordemos lo dicho en el Capítulo I: se
trata del amparo de bienes jurídicos del ciudadano y de la comunidad vitales
para el mantenimiento de la coexistencia grupal, bienes que se maniestan
como valores esenciales del individuo y de la sociedad. El Derecho penal san-
ciona los hechos que por su trascendencia objetiva constituyen una real lesión
o puesta en peligro de los bienes jurídicos cobijados, recibiendo esta labor de
protección férreas restricciones, pues el Estado debe dejar intactos los derechos
fundamentales y humanos de los ciudadanos, tales como la dignidad humana
o la libertad de opinión, incluso cuando a través de su vulneración (mediante
la inobservancia de garantías procesales o excesivas atribuciones policiales, por
ejemplo) se puedan evitar de manera más efectiva los delitos o asegurar más
fácilmente la estabilidad social.
Como instrumento de control formalizado y monopolizado por el Es-
tado, entre sus notas distintivas gura una aplicación anqueada por una serie
de garantías que tornen a la misma una actividad sujeta con rigor a normas
jurídicas materiales y procedimentales, aprobadas por los representantes de la
población en los países democráticos como expresión del principio de legali-
dad, delimitantes con precisión de las conductas que pueden ser consideradas
constitutivas de delito y de las penas factibles de ser aplicadas a sus realizadores.
Así, por su carácter fragmentario y ultima ratio, el bien amparado «co-
rrecto ejercicio de funciones públicas» no debe entenderse como un funcio-
namiento perfecto, sino como cumplimiento de unos «mínimos» por parte de
la Administración pública a la hora de servir a los intereses generales. Esos
«mínimos» pueden concebirse como un interés básico para la pervivencia de
nuestro sistema político-social tal y como lo entendemos hoy en día. La pro-
tección de «lo básico en la función pública» como un interés más restringido
que un funcionamiento impecable de la Administración es lo que justica la
intervención penal.
Pero el Derecho penal no debe ser siempre y en todo caso el camino a
seguir en esta materia. En realidad, no es el único medio de control social ni
es tampoco el más importante. Las demás disciplinas jurídico formales –como
el Derecho administrativo sancionador, que presenta particularidades en cuan-
nal. Parte general. Fundamentos cientícos del Derecho penal, tomo I, 6° edición actualizada
con la colaboración de Miguel Polaino-Orts, Bosch, 2008, p. 28.
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to a su naturaleza, deslindes y eventuales acumulaciones de sanciones con la
normativa penal, según veremos– y aquellas informales como la escolarización
obligatoria, la religión, el sistema laboral, las organizaciones sindicales, los par-
tidos políticos, la gobernanza y la educación familiar, son otros instrumentos de
control social tanto o más relevantes que el primero de los nombrados. Todas
estas instituciones, con excepción del sistema penal, que solamente ejerce un
control social de reacción, aparte de las funciones que les son propias, ejercen
un control social de acción de rasgos positivos, al procurar que los miembros
de una sociedad asuman los valores del sistema social. Tanto el Derecho penal
como el conjunto de sistemas de control social han de responder a un siste-
ma de valores que será reejo de las relaciones de poder que se dan en toda
sociedad. Hecho presente lo anterior, será misión del Estado pretender que
sus sistemas de control sean justos y estén destinados a hacer justicia, aunque
estos sean valores de signicado diverso para unos y otros. Por esta razón, se
opina que el mejor parámetro de medición tiene su fuente, aunque en caso al-
guno perfecta, en la Constitución, siempre que esta carta reconozca un origen
democrático y conese principios de convivencia social y desarrollo individual
verdaderamente compartidos por la generalidad de los ciudadanos que coinci-
den en un determinado tiempo y lugar2.
2 Aplicabilidad del Derecho administrativo sancionador
2.1 Planteamiento
Al referirnos en el Capítulo I al bien jurídico protegido por aquella casta
de ilícitos que conforman los denominados delitos contra la Administración
pública, tuvimos ocasión de señalar que el objeto de tutela consiste en el correc-
to desempeño de la función pública –comprensiva de la actividad administrativa,
judicial y legislativa– y, que la justicación de la intervención penal radica en la
2 Vid. Z E, J., Fundamentos de Derecho penal. Parte general, Tirant lo
Blanch, 1993, pp. 34-43; B R, J. / H M, H., Nuevo
sistema de Derecho penal, Trotta, 2004, pp. 19-24; B G T, I.,
Curso de Derecho penal. Parte general (coord. Rodríguez Y.), Ediciones Experiencia, 2004,
pp. 1-3; M P, S., Derecho penal. Parte general, 7° edición, reimpresión, Reppertor,
2005, pp. 49-51.
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