La consagración del principio de proporcionalidad en la normativa sobre contratación pública
| Autor | Beatriz Gómez Fariñas |
| Páginas | 63-95 |
CAPÍTULO II
LA CONSAGRACIÓN DEL PRINCIPIO
DE PROPORCIONALIDAD EN LA NORMATIVA
SOBRE CONTRATACIÓN PÚBLICA
A lo largo de las páginas anteriores ha quedado corroborada la impor-
tancia de los principios generales del Derecho en tanto elementos que inspi-
ran y condicionan el sistema de contratación pública a nivel europeo. Entre
ellos se encuentra el principio de proporcionalidad que, como también se ha
hecho notar, constituye un principio esencial en este sector que sirve como
vara de medir a la hora de analizar la injerencia de la actuación administra-
tiva en los derechos de los operadores económicos que pretenden participar
—o que directamente ya lo están haciendo— en el procedimiento de licita-
ción de un contrato público. A pesar de su destacada trayectoria en el ám-
bito europeo y de su perfecto encaje en la línea jurisprudencial del TJUE,
que adopta un enfoque cada vez más tuitivo de los derechos de los licitado-
res 1, tradicionalmente las Directivas europeas han mostrado una preocupan-
te tendencia a omitir cualquier referencia expresa al mismo. De hecho, no
a otorgarle el lugar que merece junto a los demás principios rectores de la
contratación pública.
Esta súbita incorporación del principio de proporcionalidad en el De-
recho derivado, sin duda muy deseable en términos de seguridad jurídica,
qué el legislador ha decidido incluir ahora este principio? ¿Acaso antes ca-
recía de relevancia? ¿Cuál es el rol que está llamado a desempeñar en el ám-
bito de los contratos públicos? A continuación, trataremos de dar respuesta a
estas cuestiones.
1 D. BERBEROFF (2018), «La doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la contratación
pública como condicionante interpretativo», en J. M.ª GIMENO FELIÚ (dir.), Estudio Sistemático de la Ley de
Contratos del Sector Público, Cizur Menor, Aranzadi-Thomson Reuters, pp. 175-181.
64 BEATRIZ GÓMEZ FARIÑAS
1. EL RECONOCIMIENTO DEL PRINCIPIO
DE PROPORCIONALIDAD
EN EL NUEVO PARADIGMA EUROPEO
DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS
1.1. El reconocimiento implícito del principio
de proporcionalidad en la Directiva 2004/18/UE
La consagración del principio de proporcionalidad en la normativa eu-
ropea sobre contratación pública ha sido un proceso lento y marcado por
el mutismo de las primeras generaciones de Directivas en esta materia. Las
primeras referencias tangenciales a este principio llegaron de la mano de la
Directiva 2004/18/UE, concretamente de su considerando 2, que supedita-
ba la adjudicación de los contratos públicos celebrados por los órganos de
contratación de los distintos Estados miembros al acatamiento de los prin-
cipios derivados de las libertades del TFUE, entre los que se mencionaba
el principio de proporcionalidad. Con la salvedad de esta consideración
-
cha normativa se encontraba en su art. 44.2, que aludía a los niveles míni-
de cumplir los operadores económicos que deseen resultar adjudicatarios
de un contrato público. De acuerdo con este precepto, «los niveles mínimos
de capacidad exigidos para un contrato determinado deberán estar vincu-
lados y ser proporcionales al objeto del contrato». Este vínculo del prin-
cipio con la exigencia de una determinada solvencia ya anunciaba cual va
a ser su ámbito de aplicación por excelencia, a saber, la fase de selección
de licitadores.
A pesar de la falta de reconocimiento expreso de este principio en el cuer-
po de la norma, el espíritu de moderación inherente al mismo impregna todo
el sistema de contratación pública y siempre ha estado muy presente en los
razonamientos que la jurisprudencia europea ha realizado en este ámbito.
En este sentido, el TJUE ha venido entendiendo que nos encontramos ante
un principio implícito en la Directiva 2004/18/UE 2 que se aplica de manera
general a los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos 3. Tal
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lo necesario para alcanzar el objetivo perseguido, especialmente al hilo de as-
-
2 S. ARROWSMITH (2014), The Law of Public and Utilities Procurement, op. cit., vol. I, pp. 631-632, y
M. STEINICKE y P. L. VESTERDORF (2018), EU Public Procurement Law, Baden-Baden, Nomos, pp. 326-328.
3 STJUE de 14 de diciembre de 2016, Connexxion Taxi, asunto C-171/15, ECLI:EU:C:2016:948,
apdo. 32.
LA CONSAGRACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD... 65
cedimiento de contratación 4, la acreditación de las condiciones de solvencia 5
o la valoración de ofertas 6.
Un ejemplo muy ilustrativo de la aplicación de este principio incluso con
anterioridad al año 2004 lo encontramos en el pronunciamiento dictado en el
asunto Michaniki 7 en relación con la licitación de un contrato para realizar tra-
bajos de transporte de tierras y obras técnicas de infraestructura de una línea
ferroviaria de alta velocidad. En este caso se planteaba la conformidad con el
Derecho europeo —concretamente con la Directiva 93/37/CEE sobre coor-
dinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de
obras— de una normativa griega que establecía una incompatibilidad general
entre el sector de las obras públicas y el sector de los medios de comunicación,
de forma que los empresarios implicados en este último en calidad de propie-
tarios, accionistas principales, socios o directivos debían ser excluidos sin mi-
ramientos del procedimiento de contratación. La razón que alegaban las auto-
por un lado, la salvaguardia del pluralismo e independencia de los medios de
comunicación, y, por otro, la lucha contra el fraude y la corrupción. Se trata-
que se encontraban vinculados al mismo se aprovechasen de su posición para
prevaliéndose de la posibilidad de lanzar una campaña de información masiva
en sentido desfavorable en caso de no resultar adjudicatarios del contrato) 8.
-
nocerse a los Estados miembros un cierto margen de apreciación a la hora
de adoptar medidas para salvaguardar los principios de igualdad de trato y
transparencia, no lo es menos que la validez de aquellas queda supeditada
al cumplimiento de las exigencias del principio de proporcionalidad 9. En su
opinión, una medida como la descrita cuya consecuencia directa era la ex-
clusión de todo un sector empresarial de los procedimientos de adjudicación
de obras públicas, sin posibilidad de que los afectados demostrasen que no
se encontraban en una situación privilegiada, excedía de lo necesario para al-
4 SSTJUE de 23 de diciembre de 2009, Serrantoni, asunto C-376/08, ECLI:EU:C:2009:808; de 10 de
julio de 2014, Consorzio Stabile, asunto C-358/12, ECLI:EU:C:2014:2063; de 22 de octubre de 2015, Im-
presa Edilux, asunto C-425/14, ECLI:EU:C:2015:721, y de 8 de febrero de 2018, Lloyd’s of London, asun-
5 SSTJUE de 18 de octubre de 2012, Észak-dunántúli, asunto C-218/11, ECLI:EU:C:2012:643;
bisig, asunto C-46/15, ECLI:EU:C:2016:530; de 8 de septiembre de 2016, Domenico Politanò, asun-
ECLI:EU:T:2017:796.
6 SSTJUE de 27 de octubre de 2005, Comisión contra Reino de España, asunto C-158/03,
ECLI:EU:C:2005:642; de 27 de octubre de 2005, Contse, asunto C-234/03, ECLI:EU:C:2005:644, y de 20
de septiembre de 2018, Montte, asunto C-546/16, ECLI:EU:C:2018:752.
7 STJUE de 16 de diciembre de 2008, Michaniki AE, asunto C-213/07, ECLI:EU:C:2008:731.
8 Ibid., apdo. 58.
9 Ibid., apdo. 61.
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