STS 1065/1999, 22 de Junio de 1999

Estima el correlativo motivo la contradicción manifiesta al comparar la primera parte del relato fáctico de la sentencia de instancia sobre la interceptación de los 6,973 kilogramos de hachís que la coacusada Isabelllevaba sujetos a su cuerpo, sobre las 15 horas del día 20 de noviembre, habiendo salido para La Línea de la Concepción el día anterior sobre las 22 horas, pero después de las 19'45, por lo que teniendo en cuenta la distancia entre tal localidad y Alicante, resulta claro que está refiriendo el relato a la vuelta del viaje. También estima contradicción el que al día siguiente, el recurrente hizo entrega de una bolsa.

Hasta ahora esta Sala y cualquier ocioso lector de esta resolución, conocedor del vicio procesal que se denuncia en el motivo, sentirá perplejidad al no percibir la contradicción, pero el motivo llega a cotas inauditas al estimarse, porque en el relato de hechos probados se tilde al recurrente de organizador y financiador de la operación de compra de droga- hachís en La Línea de la Concepción- y por otra parte consta que ya tenía guardado, bajo la custodia de su madre, cinco kilogramos de tal sustancia. Estimando que tal operación sobraba y resultaba innecesaria.

Frente a tal alegato, esta Sala contesta: a) Que se ignora o se quiere desconocer -para los efectos casacionales, resulta igual- en qué consiste el vicio procesal de la contradicción en los hechos probados. b) Que aunque el razonamiento de que al disponer de 5 kilogramos de hachís, hacía innecesario el viaje, no constituye el vicio procesal denunciado en el motivo, tampoco puede aceptarse la argumentación del recurrente. Respecto a lo primero, esta Sala tiene repetido hasta el cansancio -sentencias de 20 de septiembre de 1984, 2 de abril de 1985, 6 de junio de 1986, 761/1994, de 6 de abril, 1123/1995, de 15 de noviembre, 330/1996, de 15 de abril, 595/1996, de 28 de septiembre, 953/1996, de 4 de marzo de 1997, 224/1997, de 18 de marzo, 624/1997, de 8 de mayo, 692/1997, de 7 de noviembre, 884/1997, de 20 de junio, 1590/1997, de 30 de diciembre, 535/1998, de 13 de abril y 972/1998, de 27 de julio, entre otras muchas- que para que se produzca tal vicio procesal de contradicción en los hechos probados se requiere: a) Que la misma sea interna, esto es tiene que darse entre diferentes pasajes del relato de hechos probados, pero no entre éstos y la fundamentación jurídica de la sentencia. b) Ha de ser gramatical y no conceptual, porque para corregir esta última existen otros cauces impugnativos, o sea que se precisa que sea in terminis, de forma que se produzca un choque de las distintas expresiones implique un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una contradiga la de la otra o y viceversa: c) Asimismo tiene que ser manifiesta, patente e insubsanable en cuanto oposición auténtica y de imposible coexistencia simultánea y de armonización con la integración de otros pasajes del relato y d) Debe ser esencial y causal respecto al fallo.

Específicamente ha explicitado esta Sala, a partir de la sentencia de 13 de noviembre de 1984, que el art. 851,1º no se refiere en absoluto a la contradicción ideológica y sí a la in terminis, a la contradicción e irreconciliación de dos datos fácticos del relato y ello se ha repetido en posteriores resoluciones -ad exemplum, sentencias de 3 de octubre de 1986, 7 de febrero, 27 de marzo y 2 de noviembre de 1989, 16 de mayo y 13 de julio de 1990, 214 de abril y 15 de octubre de 1991, etc...-.

Pues bién, no existe contradicción en el relato sobre la cronología que plantea el desarrollo del motivo en su primera parte, porque no existe en el sentido gramatical y ni siquiera en el otro, irrelevante a estos efectos, pero que se dice a efectos meramente discursivos, porque la duración de un viaje en automóvil depende de contingencias variables como la velocidad, estado de la carretera, tráfico, etc.

En todo caso, el motivo nada tiene que ver con la vía utilizada y esto debe repetirse también respecto a la última parte del motivo y con mayor razón. No es contradicción gramatical y por tanto debe ser desestimado el motivo, pero es que incluso aceptando que pudiera formularse, también tiene que perecer, porque de seguir tal argumentación, ningún traficante de género lícito compraría para reventa, porque ya posee algo en su almacén. El absurdo del argumento del anómalo motivo se proclama además en que por una vía que sólo permite atacar vicios procesales, pretende adentrarse e introducirse en la valoración de la prueba, que tan sólo a la Sala de instancia incumbe.

El motivo tiene que perecer por ello.

El motivo segundo persiste en la misma irregularidad al pretender una falta de claridad en los hechos probados con la misma argumentación del motivo precedente. No existe tal ausencia de claridad en el relato, ni incoherencia como afirma el recurrente, que pretende al socaire de un supuesto defecto procesal, inexistente en la resolución combatida, entrar a valorar la prueba.

El motivo debe ser desestimado inexcusablemente por ello, porque la jurisprudencia de este Tribunal de casación ha mantenido para la prosperabilidad del motivo: a) Que en el contexto del relato de hechos probados se produzca una incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, bién por la utilización de frases ininteligibles, por omisiones sustanciales o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuestos fácticos o por la mera descripción de la resultancia probatoria, huérfana de toda afirmación por parte del juzgador. b) Que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y c) Que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción de los hechos -sentencias de 19 de febrero, 15 de abril y 27 de mayo de 1991, 8 de junio, 14 de septiembre y 31 de octubre de 1992, 1456/1993, de 21 de junio, 1947/1993, de 8 de septiembre, 2961/1993, de 30 de diciembre, 1007/1994, de 9 de mayo, 1405/1994, de 9 de julio, 235/1995, de 16 de febrero, 777/1995, de 13 de junio, 1002/1995, de 9 de octubre, 330/1996, de 15 de abril, 434/1996, de 16 de mayo, 783/1996, de 28 de octubre, 235/1997, de 19 de febrero, 302/1997, de 11 de marzo, 571/1997, de 25 de abril, 708/1997, de 20 de mayo, 799/1997, de 6 de junio, 854/1997, de 9 de junio, 144/1998, de 17 de marzo, 346/1998, de 3 de marzo, 893/1998, de 26 de junio y 1059/1998, de 22 de septiembre, entre otras muchas-. Esto nada tiene que ver con lo que reiterativamente pretende este motivo, repitiendo lo mismo que el primero. Esto en cuanto al pretendido vicio procesal; en cuanto a lo aducido por el recurrente, no supone oscuridad, ni vacío alguno y es perfectamente lógico querer aumentar el depósito de la ilícita sustancia, no suponiendo nada ilógico por ello que así se recoja en el factum.

2. - Motivos de infracción de ley.

El correlativo, por la vía del art. 849,1º de la LECrim. y con cita del art. 24,2 de la Constitución Española, entiende que "dados los hechos declarados probados no hay posibilidad de establecer autoría de delito tan grave por el que fue condenado..." añadiendo que no se le encontró droga, ni aparece como ocupante o tripulante del vehículo.

El Ministerio Fiscal, con todo acierto, destaca el defectuoso planteamiento del motivo porque en definitiva involucra un tema de presunción de inocencia, al que dedica luego otro motivo específico con la vulneración de los artículos 344 y 344 bis a) del anterior texto penal.

Como con ello se falta a la más elemental exigencia casacional de mezclar impugnaciones diferentes en el mismo motivo, lo que debió provocar la condigna inadmisión en precedente trámite, ahora este Tribunal debe reconducir el anómalo e irregular motivo a su puro cauce impugnativo, el del art. 849,1º de la LECrim. y referido a los preceptos penales antes citados. Así, con el hecho probado inatacable en este cauce casacional (art. 884,3º LECrim.) la consecuencia desestimatoria resulta obligada, resultando inaceptable la afirmación de que no se le encontrara droga en su poder, cuando el relato histórico de la sentencia a quo le describe como planificador del viaje, buscador de la acompañante femenina, comunicador a Abelardode que todo se encontraba ya preparado y que tenía que recoger a Isabel, que sale del domicilio del recurrente siendo el receptor de una llamada telefónica de que habían llegado bién y fue el adquirente, junto con Abelardo, del vehículo Audi y entregando un Opel-Corsa de su propiedad como pago.

El que no se le encontrara droga en su poder no hace además, sino confirmar su papel directivo y de posesión longa manu de tan ilícita sustancia.

El motivo debe ser desestimado por ello.

Acogido a la vía del art. 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y fundado en el art. 24,1 del texto constitucional, denuncia el motivo cuarto la carencia absoluta de prueba, porque las escuchas telefónicas han sido traídas al proceso parcialmente, ni se ha interesado en forma alguna prueba de voz para constatar que el que hablaba como Lázarofuera realmente éste y que las propias transcripciones realizadas por la Policía son parciales y ello está reconocido en el juicio oral. El desarrollo del motivo, seis líneas escasas, aducen la nulidad de la prueba.

El reproche, a la par que inveraz, resulta injusto. En cuanto al acuerdo de tal medida, aparece en la congruencia a una solicitud de intervención telefónica temporal por treinta días solicitada por el Inspector-Jefe de la Comisaría de del Distrito Norte de Alicante, dando cuenta de una serie de datos sobre el tráfico de estupefacientes en el Barrio de las Mil Viviendas y dedicado el Grupo denominado de "Los Sevillanos" a realizar viajes al sur de España desde donde suelen traer entre cinco y diez kilogramos de hachís -folio 1- recayendo, como consecuencia, la apertura de las correspondientes Diligencias Previas en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Alicante y la intervención del teléfono NUM004sito en la calle DIRECCION005nº NUM010, NUM011DIRECCION001. por 30 días -folio 2-. Ello se acuerda el 9 de noviembre de 1994 y en la misma fecha se entrega testimonio del auto y oficios. Seis días más tarde de la primera solicitud ya se da cuenta de que durante la anterior semana habían traído a Alicante quince kilogramos que no pudieron ser interceptados porque el contacto se realiza, a través del teléfono NUM004del ahora recurrente, por lo que solicitan su intervención -folio 5- y ello se acuerda por auto de la misma fecha. Que no se trata de un automatismo en solicitud y concesión, se proclama en la petición de intervención de otro teléfono de Abelardo-folio 10- que es denegado por auto del día siguiente -folio 11-.

La medida aparece proporcionada y las investigaciones eficaces, al revelar la compra del Audi-200-Turbo 4 matrícula E-....-MYy de otra serie de descubrimientos -folios 13 a 20-. Con fecha de 17 de noviembre de 1994 ya se presentan cintas con las conversaciones telefónicas del teléfono NUM004y se dicen coincidentes con los extractos que también presentan por escrito -folios 22 a 24-.

El 20 de noviembre ya aparecen detenidas diversas personas y puestas a disposición del Juzgado nº 3, que se inhibe en favor del nº 1. Los otros autores son entregados poco después, el 2 de diciembre de 1994 -folio 168-. Pocas veces en la praxis se encuentra una vigilancia telefónica tan brevísima y tan motivada por los antecedentes y tan eficaz por sus resultados. Existe una diligencia del fedatario acreditativa de que las transcripciones policiales corresponden con las cintas originales que obran en el Juzgado -folio 387-.

Así, durante toda la instrucción de la causa ninguna parte ha deseado oír las cintas, ni ha solicitado prueba pericial sobre voces y demás y no sólo en la etapa instructoria, ni siquiera en la de juicio oral. Por ello resulta incongruente pretender una cuestión nueva en este recurso extraordinario. Cierto que la línea defensiva de tres acusados -entre ellos este impugnante- fue la nulidad de tales escuchas, pero ya se dió condigna respuesta por el Tribunal de instancia en el fundamento jurídico primero de tal resolución. En resumen, había indicios suficientes, los hechos eran graves, la medida proporcionada, la resolución motivada, el control judicial absoluto y la duración brevísima. El motivo debe perecer por ello.

El motivo cuarto bis aduce vulneración de la presunción de inocencia, porque parte de la invalidez de las intervenciones telefónicas, pero desestimado el motivo anterior, éste satélite o derivado de aquel tiene que perecer igualmente, porque su participación aparece acreditada con tales escuchas.

El motivo debe perecer.

El motivo quinto (o sexto si no se acepta el 4 bis) estima vulnerado el art. 24,1 de la Constitución y el art. 13 del Convenio de Roma por no existir una segunda instancia. Pone el acento en su brevísimo desarrollo, en que según el Tratado de Roma asiste al reo la posibilidad de una nueva instancia y no un simple recurso.

El tema aparece resuelto en nuestra doctrina jurisprudencial -sentencias 80/1998, de 4 de junio y 1589/1997, de 29 de diciembre- en sentido negativo al recurrente. En primer lugar, la cita es incorrecta, porque el art. 13 del Convenio Europeo reconoce el acceso a la jurisdicción, sin hacer referencia a la doble instancia penal que se recoge en el art. 14,5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York. Pero ya nuestro Tribunal Constitucional ha declarado, en la sentencia 60/1985, de 5 de junio, que «las especialidades del recurso de casación penal en nuestro ordenamiento jurídico no oscurecen el hecho de que este instrumento procesal ocupa hoy una posición esencial en el sistema de garantías jurisdiccionales consagradas por el art. 24 de la Constitución Española. La casación penal, por ello, no está sólo al servicio de los intereses objetivos ligados a la necesaria depuración en Derecho del obrar judicial, sino que, al desenvolver esta función, protege también al justiciable, que contará, a su través, con la posibilidad de someter el fallo en el que resultó condenado a un "Tribunal superior", como quiere el art. 14.5 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, que forma parte de nuestro ordenamiento, y que ha de tenerse en cuenta para interpretar las normas relativas a los derechos fundamentales que la Constitución reconoce, de acuerdo con su art. 10.2. Aquel precepto del Pacto Internacional, como se dijo en las sentencias 42/1982, de 5 de julio (F.J. 3º) y 76/1982, de 14 de diciembre (F.J. 5º) no es bastante para crear, por sí mismo, recursos inexistentes, pero sí obliga a considerar que entre las garantías del proceso penal a las que genéricamente se refiere la Constitución en su artículo 24.2 se encuentra la del recurso ante un Tribunal superior -el Tribunal Supremo, en este caso, juzgando en casación-; recurso al que, si previsto en la Ley y con las condiciones por ella requeridas, tendrá derecho aquel contra quien se hubiere dictado sentencia condenatoria.>>

Motivo y recurso deben ser desestimados.

2. RECURSO DE Abelardo.

El primer motivo de este recurso, que por la vía del art. 5,4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial aduce vulneración del art. 18,3 de la Constitución, referido al secreto de las comunicaciones, es coincidente con otro del recurso anterior, por lo que este Tribunal para evitar innecesarias repeticiones se remite al ordinal cuarto de los fundamentos de Derecho de esta resolución donde se da condigna respuesta a dicha cuestión.

El motivo cuarto, por el mismo cauce que el primero y antepuesto a los otros restantes por referirse a vulneración de precepto constitucional hace referencia a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El abuso de tal invocación es patente. Resulta acreditado que en el vehículo que conducía el impugnante y en el que viajaba la coacusada Josefa fueron hallados más de cinco kilogramos de hachís. Por si ello no fuera bastante, el 21 de noviembre de 1994 indicó y acompañó a los funcionarios policiales a la casa de la calle DIRECCION003nº NUM010DIRECCION004, propiedad de su madre y les hizo entrega de una bolsa con 22 pastillas de hachís y un peso aproximado de 5.463 gramos.

Aún si ello no fuera ya desbordante en cuanto al acreditamiento más que suficiente en el tráfico de drogas, existen las conversaciones telefónicas que demuestran su activa participación en los hechos. Prueba incriminatoria más que suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia de naturaleza iuris tantum, como presunción que admite prueba en contrario.

El motivo segundo, postpuesto con el tercero al cuarto a su examen y censura casacional, por el cauce procesal del nº 2º del art. 849 de la LECrim., aduce error de hecho en la apreciación de la prueba.

El motivo tiene que perecer, porque no presenta un documento genuino y literosuficiente que acredite un error en la apreciación de la prueba, tal y como aparece ya destilada en el relato de hechos probados, sino que suplantando las funciones del juzgador de instancia se dedica a recorrer y apreciar pro domo sua el atestado y otras pruebas. Por ello tiene que perecer inexcusablemente.

El motivo tercero de error iuris del art. 849,1º de la LECrim. horro de fundamentación pretende, por las consideraciones del anterior, que no existe autoría en el recurrente. Pero el hecho probado, intangible en este cauce casacional proclama el conocimiento y participación del acusado en la compra de la droga. Su falta de respeto al factum hace obligada la desestimación del motivo, de conformidad a lo señalado en el art. 884,3º de la tantas veces citada Ley adjetiva penal.

3. RECURSO DE Isabel.

El motivo único del recurso por la vía del nº 1º del art. 849 de la ordenanza procesal penal denuncia la inaplicación de la semieximente de estado de necesidad.

Al haberse acogido el motivo a dicho cauce del error iuris exige un reverencial y escrupuloso respeto al relato de hechos probados, inatacable, que no se puede alterar por adiciones, supresiones o modificaciones. El relato en cuestión nada dice al respecto.

El tema ya fue planteado en la instancia y recibió una adecuada y correcta desestimación, con cita de la doctrina de esta Sala -sentencias de 17 de marzo y 30 de septiembre de 1994 y 13 de febrero de 1995, entre otras-.

La droga difunde un mal en la sociedad de mayor trascendencia y entidad que las dificultades económicas, pecuniarias y la pobreza. Siempre pudo acudir a la beneficencia pública o privada, sin tener que realizar tal conducta.

El motivo y el recurso deben perecer por ello.III.