El conocimiento imprescindible
| Autor | José Luis Pérez Triviño |
| Páginas | 15-91 |
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Introducción
Una de las cuestiones centrales en el examen del fenómeno
jurídico es su relación con la moral. Ha sido un tema cen-
tral en la discusión acerca de la caracterización del derecho,
no solo porque comparten un mismo vocabulario y regulan
un conjunto de acciones comunes, sino también porque am-
bos órdenes normativos tienen fines comunes, entre ellos, y
como más destacado, la justicia. Sin embargo, en el análisis
de las relaciones entre ambos fenómenos no solo existe una
cuestión debatida sino varias:
1) La cuestión histórica o causal. Aquí la pregunta que se
plantea es si, en el desarrollo histórico, el contenido de la
moral ha influido en el derecho, o al revés, si el derecho ha
ejercido algún tipo de influencia en las convicciones mo-
rales de los grupos sociales. Este tipo de cuestiones suelen
ser abordadas por la historia o la sociología en general y
por la sociología del derecho, en particular.
2) La cuestión analítica o definicional: en este ámbito, el in-
terrogante principal es si el derecho puede caracterizarse
con independencia de la moral o, en caso contrario, no
puede darse cuenta del concepto de derecho sin hacer refe-
rencia a la moral. Esta es una cuestión característicamente
abordada por la teoría del derecho.
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3) La cuestión acerca de la imposición de la moral a través del
derecho: el problema moral que se discute, en este contex-
to, es si se considera moralmente correcto utilizar la coac-
ción propia del derecho para imponer los criterios morales
vigentes y mayoritarios en el grupo social. O dicho de otra
manera, si es suficiente justificación el que haya una ma-
yoría de individuos en una sociedad que comparta unas
creencias morales para que puedan imponerlas al resto del
grupo a través del derecho. Esta cuestión es propia de la
ética normativa.
4) La cuestión acerca de la crítica del derecho por parte de
la moral. En realidad, esta cuestión oculta una pregunta
previa: la de si es posible tal crítica. Si, por hipótesis, se res-
ponde afirmativamente, entonces se plantea otra cuestión:
¿qué criterios o teorías morales son las adecuadas para for-
mular la crítica a los contenidos del derecho positivo? En
cualquier caso, esta pregunta es típicamente una cuestión
propia de la teoría moral.
De estas cuatro cuestiones solo examinaré las tres últimas.1
1 Sobre la relación entre derecho y moral puedes consultar:
Hart, Herbert (1963). El concepto de Derecho. Buenos Aires: Abeledo Perrot.
Laporta, Francisco (1997). Entre el Derecho y la Moral. México: Fontamara.
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1.
En unas páginas ya clásicas de su libro El concepto de Derecho,
Hart (1963, pág. 7-16) señaló que la definición de derecho se
enfrenta a tres problemas recurrentes:
1) La relación derecho-fuerza. Una de las características prin-
cipales del derecho es que la existencia de normas jurídicas
supone, prima facie, que ciertas conductas humanas no son
optativas sino obligatorias, siendo un factor clave, en esa obli-
gatoriedad que se predica del derecho, la amenaza y uso de la
coacción. Tanto es así que algunas teorías han señalado que
constituye el rasgo central o definitorio del derecho, como es
el caso de la teoría del soberano de John Austin.
Para este autor, el derecho se caracterizaba por haber sido creado
por el soberano de una sociedad. Tal autoridad suprema dictaba
mandatos que eran obligatorios para los destinatarios. La obedien-
cia que recibía el soberano tenía, como único fundamento, la posi-
bilidad de castigar a los infractores. Solo ese uso potencial de la vio-
lencia explicaba la obediencia al derecho, y su propia existencia.
2) La relación entre el derecho y las reglas. No parece discuti-
ble señalar que los ordenamientos jurídicos se componen de
reglas, pero ¿qué son las reglas? Hay una amplia diversidad de
reglas (sociales, morales, ideales, etc.) que deben ser distingui-
das de las reglas jurídicas. Este sería otro asunto capital propio
de una teoría jurídica.
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