La configuración actual del Derecho penal
| Autor | Christian Bello Gordillo |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho por la Universidad de Sevilla (Cum Laude) |
| Páginas | 83-152 |
CAPÍTULO II
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La configuración actual del Derecho penal
I. Características
La sociedad de hoy no es la misma que la de hace 200 años. Por tanto, la
conguración del Derecho penal de la época de la Ilustración no puede ser la
misma que la actual, pues las leyes y reexiones son hijas del momento histórico en
que son elaboradas186. Y, no se trata de «que para los penalistas la insatisfacción
suele ser el estado natural»187.
Es un hecho incontrastable que estamos frente a nuevos riesgos, nuevos
actores y nuevas demandas, que hacen inevitable una actualización o refor-
mulación de las normas de convivencia. Realmente, en el momento actual, se
está poniendo a prueba la validez de instituciones y sistemas que se derivan
de los Códigos del siglo XIX que respondían por tanto a un mundo político,
económico y socialmente muy diferente del actual188. Frente a esta compleja y
cambiante realidad que condiciona el contenido de prácticamente la totalidad
de los instrumentos practicables de control social, las dos preguntas, simples de
formular, pero sumamente difíciles de responder, son: ¿qué hacer?, y ¿con qué?
Respuestas que, no solo deben provenir de los ocinas o despachos, sino de una
mirada más conectada con el mundo real.
186 Berdugo Gómez de la Torre 2012: 119.
187 Quintero Olivares 2004: 18.
188 Berdugo Gómez de la Torre 2012: 121. Sobre la discusión de si hemos de admitir
y acceder a un nuevo Derecho penal (derecho penal moderno o actual) o debemos
contentarnos con los procesos adquiridos, durante los últimos siglos, por el Derecho
penal construido desde la Ilustración, vid. Herrero Herrero 2015: 20.
LA LEY PENAL EN EL TIEMPO
FUNDAMENTOS, ALCANCES Y LÍMITES
Christian Bello Gordillo
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En este contexto, si se cuenta con una herramienta de control social
como el Derecho penal que puede coadyuvar a evitar o mitigar los riesgos
globales189 que las sociedades postindustriales y de la super-información presentan,
por qué negarse a analizar su ecacia y compatibilidad con el estado actual de
la cuestión. Una resistencia férrea e irreexiva al Derecho penal moderno190
puede llegar a ser tan perjudicial como el simplismo y emoción de recurrir al
mismo para todo191 y como prima ratio192. Un esfuerzo por encontrar un punto
medio –si acaso es posible193– debe ser el camino a recorrer194, puesto que la
dinámica y problemática en torno a la sucesión de leyes penales en el tiempo
reclama, como se verá más adelante, de ese mismo equilibrio.
Frente a esta situación, no es del todo irrazonable que la población
dirija a los poderes públicos peticiones de intervenir de modo más drástico
a n de garantizar la seguridad general. Como tampoco es del todo censu-
rable que los Estados respondan a tales demandas a través de una acelerada
ampliación del espacio propio de la legislación penal, mediante el incremen-
to de la gravedad de las penas, así como de la intensidad de los medios de
intervención policial dentro y fuera del proceso penal. Sin embargo, esta po-
189 Berdugo Gómez de la Torre 2012: 121, sobre las lógicas de los riesgos globales de
Beck.
190 Como señala Gracia Martín 2011: 13-14 :«el denominativo de «moderno» ya no
designa al derecho penal de la Ilustración. Éste habría dejado de ser moderno, y para
distinguirlo del que ahora se subroga con este carácter, Hassemer ha propuesto deno-
minarlo «clásico», y atribuir el adjetivo «moderno» al del presente en cuanto «institu-
ción distinta del derecho penal clásico»».
191 Resulta insólito por ejemplo el delito de «convocatoria ilegal a referéndum» citado por
Quintero Olivares 2004: 14.
192 Como señala Robles P lanas 2012: 112-113 «la impresión de que el principio de sub-
sidariedad del derecho penal podría ser, más que un principio, una ilusión de un grupo
al nal relativamente pequeño de teóricos del derecho penal es una impresión que
se impone especialmente cuando se tiene presente que el mismo legislador parece
contemplar al derecho penal menos como ultima ratio que como una primera ratio
mediante cuyo uso se han de dirigir los desarrollos sociales y corregir los desarrollos
equivocados».
193 Para Quintero Olivares 2004: 18-19, justicia y derecho penal son palabras «multívo-
cas» y es difícil llegar a un consenso.
194 Quintero Olivares 2004: 17.
CAPÍTULO II | LA CONFIGURACIÓN ACTUAL DEL DERECHO PENAL 85
lítica de populismo punitivo, no siempre resulta del todo eciente: los costos
de libertad muchas veces no están compensados por incrementos reales de
seguridad general195.
Si se tuviera que resumir en dos palabras los rasgos característicos del
Derecho penal en estos tiempos, expansión y descrédito generarían mayor con-
senso196. El primero, como consecuencia inevitable de los cambios sociales y
económicos que son fruto a su vez de la globalización, nuevas tecnologías y
el uso político y simbólico del sistema legal. El segundo, como consecuencia
del escepticismo sobre su utilidad y ecacia fruto a su vez de la frivolidad con
la que muchos aplican esta disciplina jurídica y los intereses contrapuestos de
cada una de las partes involucradas. Estas dos notas esenciales condicionan la
vigencia de los principios y garantías sobre la base de las cuales se construyó el
edicio penal. Reconstruir o remodelar ese por tanto la gran disyuntiva que hoy
enfrentamos y a la que no podemos eludir.
Intentando dar respuesta a esta encrucijada, Hassemer en Alemania
postula la creación, para los ilícitos modernos, de un nuevo ordenamiento
que denomina Derecho de intervención, pero hasta el momento no ha de-
sarrollado ni denido sus reglas e instituciones; mientras que, en España,
Silva Sánchez, ha propuesto la formación de un Derecho penal de segunda
velocidad para los ilícitos modernos que operaría con garantías más exibles
que el Derecho penal tradicional (de la primera velocidad), pero en el cual, a
cambio, no tendrían cabida las penas privativas de libertad197. Más que del
tratamiento, discusión que traspasa largamente estos nes, me enfocaré en el
diagnóstico, esto es, en describir más que en prescribir, sin renunciar a jar
una postura sobre las bases.
Las características comunes y más visibles de este fenómeno expansi-
vo del actual Derecho penal se concentran en la Parte Especial198, y pueden
agruparse en seis ámbitos: a) Derecho penal simbólico, b) Derecho penal de la
seguridad, c) Derecho penal de las víctimas, d) Derecho penal de menores, e)
195 Así Silva Sánchez 2009: 19.
196 Quintero Olivares 2004: 23.
197 Así Gracia Martín 2011: 41.
198 Gracia Martín 2011: 16.
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